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Este debate suele ser técnico y debe ser motivado a petición del Ministerio Público o del querellante, salvo cuando se pide su término o modificación, en que lo puede iniciar la defensa. No constituye una práctica aceptable que el juez o la jueza promueva la discusión de medidas cautelares en la primera audiencia, ya que su sola sugerencia compromete su imparcialidad y su función cautelar.

Cuando se solicitan las medidas cautelares personales recae sobre el juez o jueza el deber de verificar que concurran los elementos –presupuestos materiales y necesidad de cautela– para acceder a la medida; de lo contrario, debe rechazarla. Es recomendable, especialmente en los casos más complejos, que el juez o jueza tome nota de los antecedentes invocados y de los argumentos de las partes.

Una práctica común en la solicitud de cautelares del artículo 155 del CPP – consideradas habitualmente como de “menor entidad” (e.g. firma mensual, prohibición de salir del país)–, es que la Fiscalía solo menciona la medida cautelar solicitada sin argumentar el presupuesto material y la necesidad de cautela. A continuación, la jueza o juez consulta a la defensa si se opone. Si la defensa no se opone, el juez o jueza decreta la cautelar sin abrir debate. Esta práctica no es en absoluto recomendable ya que supone una renuncia de la judicatura a cumplir su función cautelar.

Hay jueces y juezas que abren debate y solicitan que la petición se encuentre, al menos, mínimamente fundada, tanto en lo que se refiere al presupuesto material como a la necesidad de cautela, aún en los casos en que existe allanamiento. En tal sentido, es importante resaltar que se puede desestimar la procedencia de medidas cautelares, aun cuando la defensa se allane a lo solicitado por la Fiscalía, porque incluso en esas situaciones puede que no se cumplan con los presupuestos que las habilitan. Esta última práctica es recomendable, teniendo presente que las medidas cautelares afectan los derechos de la persona imputada y la función de la judicatura de garantía es velar por su resguardo.

En los casos en que, expresándose la conformidad de la defensa en la medida cautelar solicitada, el tribunal verifica que no concurren sus presupuestos, debiera especialmente considerarse este hecho para evaluar la competencia de quien ejerce la defensa.

Resulta importante señalar, por último, que, en algunos casos, los antecedentes ya se han ventilado a través de la exposición de las circunstancias de la detención, y, en conocimiento de ellos, se produce el allanamiento de la defensa. En esos casos, si el tribunal cuenta con los antecedentes suficientes sobre el presupuesto material, es razonable no abrir mayor debate, ni requerir mayor fundamentación, al menos sobre dichos presupuestos. (salvo que se trate de prisión preventiva).

Una vez expuestos los antecedentes y formuladas las alegaciones de las partes, si el juez o jueza aún cree que le faltan antecedentes o requiere mayor claridad de los mismos, debe solicitar tales complementaciones y aclaraciones. La función cautelar del tribunal demanda una actitud proactiva.

10.1. Fundamentación

Como toda otra resolución, aquella que recae sobre medidas cautelares debe ser fundada. No es necesario que en el pronunciamiento de su resolución el tribunal reproduzca los argumentos de los y las intervinientes que acaban de ser vertidos en la audiencia, a menos que ello le permita al juez o jueza ordenar la motivación.

La fundamentación, en caso de acogerse la medida solicitada, siempre, aun en los casos en que se produce allanamiento, debe explicar a los y las intervinientes cuáles son los antecedentes de la investigación, y de qué manera, que permiten establecer, con el estándar de convicción necesario, la existencia del presupuesto material. Al respecto, debe tenerse presente que en los casos en que la ilegalidad de la detención declarada genere consecuencias en la legitimidad de la evidencia obtenida, tal evidencia no puede ser utilizada para justificar la medida, lo que debe ser explicado en la resolución.

Del mismo modo, el juez o jueza debe justificar, con base en los antecedentes y argumentos expuestos, la necesidad de cautela. Es importante que la resolución dé cuenta de la forma en que en el caso concreto se cumplen las exigencias normativas. Particularmente complejo resulta la justificación de las medidas cautelares en el peligro para la seguridad de la sociedad. La resolución se torna vacía en los casos en que no se explicita lo que se entiende por ese peligro y la forma en que se configura en el caso concreto.

El pronunciamiento de la resolución gana en claridad cuando quien la dicta sigue un orden, como una suerte de lista de chequeo. Muchos jueces y juezas siguen el orden que propone el artículo 140 del CPP, esto es, resolver primeramente el presupuesto material y luego la necesidad de cautela.

Es conveniente que, al motivar, la jueza o el juez enfatice aquellos puntos que han sido especialmente controvertidos.

Jurisprudencia

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Motivación, peligro de fuga y peligro para la sociedadUna medida cautelar solo puede ser adoptada si hay coherencia entre el fundamento de lo que la parte solicita y el sustento de lo que el juez argumenta en su decisión. Debe haber congruencia entre peticiones y decisión, y juez no puede decidir sobre el peligro para la sociedad si la fiscalía no lo expone.Corte Suprema Rol Nº 27939-2017
Fundamentación presupuestosResolución que decrete prisión preventiva debe necesariamente explicitar las razones que la justifiquen, así como los requisitos que la hacen procedente.Corte Suprema Rol Nº 4047-2017
Peligro de FugaAl decretar la prisión preventiva por peligro de fuga, debe tenerse presente la actual emergencia sanitaria que vive nuestro país y el mundo, tanto por las condiciones en que se cumplirá la medida, como por el menor peligro que existe de que las personas escapen.C.A. de Temuco Rol Nº 46-20
Fundamentación y estándar mínimoEs improcedente una resolución sobre prisión preventiva que limita a hacer suyos los antecedentes proporcionados por la fiscalía, querellante y cita las normas legales, sin explicitar en su resolución las consideraciones en virtud de las cuales la medida cautelar decretada por ellos resultaba procedente. Se aparta del mandato legal y constitucional, lo que acarrea la arbitrariedad de la decisión.Corte Suprema Rol N° 5112-2021
Fundamentación y estándar mínimoReferencia en forma genérica a que el amparado ha tenido participación en calidad de autor en el delito objeto de la formalización y que existen circunstancias calificadas que hacen considerar que su libertad constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, sin explicitar en su resolución las consideraciones en virtud de las cuales ésta resultaba procedente en el caso concreto, ni hacerse cargo de las prescripciones de la ley, implican que no se ha producido el debido examen de la cuestión debatida, una contravención al mandato de justificación de la decisiones judiciales contenido en los artículos 36 y 143 del Código Procesal Penal, regla que es más intensa cuando aquellas inciden en la libertad personal de un imputado (prisión preventiva).Corte Suprema Rol N° 4047-17

10.2. Cuestiones relevantes a considerar

10.2.1. Uso del SIAGJ

Existe un debate respecto a la utilización de la información del SIAGJ para complementar lo señalado por las partes en el debate de cautelares. Como de antemano nunca puede saberse si dicha información va a prejuiciar al juez o jueza, su uso es problemático, puesto que puede significar alteraciones para los principios de oralidad, imparcialidad e inmediación, contradictoriedad, adversariedad de los y las litigantes.

Además, la carga de proporcionar la información para demostrar que concurren los presupuestos necesarios para otorgar medidas cautelares –o que, al contrario, no concurren– recae en las partes y, en este sentido, los jueces y juezas no pueden subsidiarles. En otras palabras, el rol de la judicatura es decidir conforme a las presentaciones que hagan las partes. En línea con esto, la carga de demostrar que una persona no va a cumplir con las medidas cautelares, no va a concurrir al procedimiento o va a perjudicar a la víctima o testigos, corresponde a las partes.

Una excepción puede ocurrir en aquellos casos en que alguna de las partes requiere de un dato preciso y lo solicita al tribunal –por ejemplo, en cuanto al cumplimiento de sanciones–. Lo fundamental es que, antes de que el juez o jueza proceda, ambas partes estén de acuerdo.

Respecto de este tema es importante, no obstante, hacer dos alcances. Primero, si se trata de revisar información de la propia causa en la cual se está discutiendo la cautelar, y esa información ya se introdujo por los y las intervinientes, no parece ser que esto comprometa la imparcialidad –pues se trata de la misma causa–. Por ejemplo, esto pasa con una orden de detención o bien cuando se decretó un arresto domiciliario total y en la audiencia se está revisando el incumplimiento. Esto es lo que se denomina como “el criterio de la misma causa” bajo el cual es aceptable revisar información del SIAGJ.

La segunda situación, no obstante, es aquella en que se trata de una causa distinta. Si las partes no han incorporado ningún antecedente, para no transgredir el debate, la jueza o juez no debería exponerse a dicha información.

En otras palabras, tratándose de información ya incorporada a la causa, pero no al debate de la audiencia, el juez o la jueza, que tiene conocimiento de ella, debería, de hecho, introducirla para que las partes se pronuncien. Como ya tiene esta información en su conocimiento – el incumplimiento ya llegó a conocimiento del tribunal–, tampoco estaría alterando la teoría del caso de las partes.

10.2.2. Derivación de esta discusión respecto de las facultades cautelares de oficio de la judicatura

El artículo 34 del CPP delimita algunas de las facultades coercitivas oficiosas del juez o jueza y le autoriza a disponer de “todas las medidas necesarias” para el cumplimiento y ejecución de sus resoluciones.

En algunas jurisdicciones, por ejemplo, ante la noticia de un incumplimiento, se cita de oficio a una audiencia para una nueva discusión cautelar. No obstante, en general ocurre que la discusión para la agravación de las medidas se da a petición de parte.

Sin embargo, hay algunas excepciones. En materia de VIF, por ejemplo, la ley autoriza a la judicatura a decretar de oficio las medidas cautelares que se estimen necesarias. En el artículo 155, se establece que, si se informa un incumplimiento al tribunal, en el oficio de respuesta del tribunal, se le dice a la Policía o al agente de control que le informe a la Fiscalía. No obstante, en las causas de VIF cambia la situación. De hecho, la ley (artículo 7 ley 20066, ley 19968, artículos 61, 71 y 93; artículo 34 CPP) otorga poderes especiales para el cumplimiento de las medidas cautelares en estos casos. Otra excepción son las medidas de protección contempladas para la víctima y sus familiares, las cuales pueden ser decretadas de oficio por el juez o jueza de garantía en materia de delitos sexuales (artículo 372 TER CP y Ley N°21.057 de entrevista videograbada y medidas de resguardo a NNA).

En suma, siendo una cuestión difícil, hay criterios distintos y lo que se recomienda es que la jueza o juez se aproxime con su mejor criterio, según lo que esté en juego en el caso en concreto.

Jurisprudencia

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La medida cautelar de oficio es una excepción a la regla general aceptableEn el contexto de casos de VIF (artículo 15 ley 20.066): “Cuando el legislador permite la adopción de medidas cautelares aun en forma previa a la formalización, como resulta la regla general, al omitir también la exigencia de petición previa de algunos intervinientes, autoriza la adopción de oficio de estas medidas, como resulta el caso al utilizar la frase “el tribunal con competencia en lo penal podrá decretar las medidas cautelares que sean necesarias para proteger a la víctima de manera eficaz y oportuna”.Corte de Apelaciones [Rol 134-2020]

10.2.3. Explicación de las medidas cautelares y efectos de su incumplimiento

Estudios demuestran que, en una gran cantidad de casos, el incumplimiento de medidas cautelares responde a un desconocimiento de la persona imputada respecto del alcance específico de las prohibiciones o condiciones fijadas. Esto es problemático puesto que la eficacia en precaver un mal futuro es de la esencia de estas medidas, y su incumplimiento tiene graves consecuencias para víctimas, familias y los propios imputados e imputadas vinculados a ellas.

En este sentido, el juez o la jueza debe asumir un rol pedagógico al explicar las consecuencias de las medidas que se dictarán, el alcance de estas, cómo cumplirlas y los efectos que podrían significar a la persona imputada su incumplimiento, bajo la perspectiva de asegurar los fines del proceso. Este rol cobra especial relevancia en las cautelares que tienen por objetivo la protección de la víctima, como sucede, por ejemplo, en los casos de violencia intrafamiliar.

Adicionalmente, es importante en estos casos que cuando el juez o jueza decrete salida del hogar común y le da un plazo a la persona imputada para fijar nuevo domicilio, le explique claramente que el plazo es solo para informar el nuevo domicilio pero que debe salir del hogar común a partir del mismo momento en que sale de la audiencia, explicándole la coordinación con Carabineros a efectos de ir a retirar sus efectos personales.

10.3. Ejemplo de audiencia / Explicación Medidas Cautelares

A continuación, se muestran dos ejemplos de cómo se puede abordar:

Jueza decreta como cautelar la prohibición de salir del país. A continuación, se dirige a la persona imputada.

Jueza:
Doña Gabriela, se acaba de decretar la medida de prohibición de salir del país. Esto significa que usted no puede salir del país mientras dure el proceso en su contra o hasta que el tribunal decida lo contrario. ¿Tiene alguna duda?
Imputada:
No
Jueza:
Muy bien. No vaya a la frontera, porque esto puede tener graves consecuencias para usted. Si usted intenta salir podría quedar presa y abrirse otro caso por desacato.
Si tiene alguna duda sobre esta medida, pregúntele a su defensor o acérquese al mesón del tribunal.

En la siguiente simulación de audiencia, encontrará este ejemplo de explicación de medidas cautelares:

10.4. Ejemplo de audiencia / Explicación Medidas Cautelares para VIF

Otro ejemplo, lo encontramos en materia de VIF:

Juez resuelve otorgar medida de prohibición de acercamiento a la víctima en delito de violencia intrafamiliar. A continuación, se dirige a la persona imputada.

Juez:
Don Jaime, se acaba de dictar una prohibición de acercamiento a la víctima doña Patricia. Usted no puede acercarse a su esposa a contar de este momento y mientras dure esta causa.
Si usted se acerca, va a desobedecer la orden de este tribunal y lo van a detener por desacato. Si doña Patricia lo llama y le dice que se junten tampoco lo puede hacer mientras dure la prohibición de acercarse.
Usted tiene que ir con Carabineros a buscar sus cosas a la casa. Sin Carabineros usted no puede entrar a la casa. Si más adelante tiene cualquier duda, puede preguntarle a su abogado defensor o preguntar en el mesón del tribunal.
Según la gravedad del caso y lo que esté en juego, es importante recordar las facultades que otorgan los artículos 83 y 92 de la Ley de Tribunales de Familia a los jueces y juezas de garantía. Conforme a ellas, se puede fijar un régimen provisorio de visitas y alimentos.
Juez:
¿Tienen hijos en común?
Imputado:
Si, dos.
Juez:
Don Jaime, usted no se puede acercar a preguntarle por los niños tampoco. ¿Tienen régimen de visitas acordado?
Imputado:
Si [En caso opuesto, si están ambas partes, el juez puede fijar provisionalmente un régimen de visita]
Juez:
Ok, don Jaime, usted puede ir a buscar a los niños pero no puede hacer nada más. Si manda a alguien, mejor.
Si tiene algún problema para cumplir la orden de este tribunal de no acercarse, convérselo de inmediato con su defensor por favor.
Imputado:
Sí. Yo trabajo en una panadería en la esquina de mi casa, por eso nos vemos todo el tiempo.

La siguiente simulación de audiencia, ejemplifica cómo explicar cautelares en delitos de violencia intrafamiliar:

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Jurisprudencia

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Salida del hogar comúnSon antecedentes relevantes para decretar la salida del hogar común que el imputado tenga una denuncia por el delito de amenazas y un problema de alcoholismo.C.A. San Miguel Rol Nº 2.901-20
Salida del hogar comúnLa salida del hogar común más otras medidas cautelares del artículo 155 dejan en absoluta desprotección a la víctima si al día de la formalización imputado y víctima compartían el domicilio, por lo que se hace necesaria la prisión preventiva.C.A. Concepción Rol Nº 938-20
Salida del hogar comúnNo procede decretar la medida cautelar de abandono del hogar común si no existen antecedentes que justifiquen la existencia del delito en los términos del artículo 140 letra a) del Código Procesal PenalC.A. de Valparaíso Rol Nº 1.953-18

Un papel importante de la judicatura es resguardar la eficacia de los fines del procedimiento, por ello es que asegurar el respeto de las medidas cautelares por parte de la persona imputada es clave. Por lo anterior, se insiste en que es de importancia gravitante explicar al imputado o imputada en qué consisten las cautelares, así como remarcar las consecuencias del incumplimiento.

Una técnica utilizada por algunos jueces y juezas es llamada “chequeo y contra chequeo”. Tal como muestra el guion anterior, a través de una sencilla pregunta, la jueza o juez tiene la posibilidad de extraer información precisa de la propia persona imputada, y ello determina la efectividad práctica de la medida.

Así, las preguntas dirigidas directamente a la persona imputada pueden ser determinantes para conocer, por ejemplo, si la medida que se dicta le prohíbe ir a trabajar. Con ello, la judicatura está en mejor posición para determinar medidas para sortear esto y evitar las dificultades que ello puede generar, tales como desacatos previsibles.

Por último, existe un punto interesante en este sentido con respecto a cómo fomentar la obediencia voluntaria a las órdenes judiciales, algo clave en tiempos de crisis cuando no se puede dispensar de muchos recursos policiales. Desde una perspectiva de psicología judicial, es clave que el imputado o imputada participe activamente en esta audiencia, puesto que la jueza o el juez tienen una oportunidad única para mostrarse interesados en tomar decisiones con toda la información relevante a la vista –una forma de imparcialidad objetiva–, algo fundamental para que las personas imputadas, independientemente de que no estén de acuerdo con el contenido de una decisión judicial, la respeten (algo que se conoce como el efecto de la “justicia procedimental”).

Es relevante mencionar que el artículo 149 CPP establece la posibilidad de apelación verbal del Ministerio Público en caso de una resolución que no acoge la prisión preventiva.

Jurisprudencia

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Arraigo NacionalArraigo nacional a piloto de compañía aérea es desproporcional pues lo deja sin posibilidad de trabajar.Corte Suprema Rol Nº 32894-18
Arraigo NacionalEl arraigo nacional y la firma mensual son suficientes para el delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades (o la falta del artículo 50 de la Ley 20.000) si el Ministerio Público no ha otorgado antecedentes respecto a la necesidad de cautela para fundar una cautelar de mayor intensidad.Corte Suprema Rol Nº 87.771-16

10.5. Recomendación de buenas prácticas

  • Como se mencionó previamente, es relevante que el defensor o defensora se haya entrevistado con su cliente. En el debate de cautelares es de máxima relevancia la conversación previa con la persona imputada. Si esta entrevista no se ha realizado, se recomienda dar un espacio de tiempo para que se realice antes del inicio del debate de cautelares.
  • La explicación de la medida cautelar a la persona imputada busca asegurar los fines de la medida, a través de la comprensión de los deberes y condiciones para quien queda sujeto a ella. Es de suma relevancia que dicha explicación quede registrada en el audio para el caso de incumplimiento.
  • Defensores y defensoras señalan que una buena práctica en materia de cautelares es que, una vez terminada la audiencia, se le otorgue un espacio de tiempo antes de iniciar la siguiente audiencia la defensa para que conversar con la persona imputada, reforzar lo planteado por el juez o jueza, y entregarle su información de contacto. Puede ser la primera audiencia de la persona, por ello es importante destacar que es ella quien debe contactar a la defensa.
  • La Defensoría Penal Pública, ha entregado a los defensores y las defensoras una “ficha informativa de causa” que deben llenar al final de cada audiencia, y entregarla a la persona imputada, con la indicación de contacto del defensor o defensora, y qué es lo que debe hacer respecto de lo resuelto en la audiencia: el lugar de cumplimiento de la pena sustitutiva, o de la suspensión condicional del procedimiento, el lugar de cumplimiento de la firma semanal, etc.
  • Si la víctima se encuentra presente en la audiencia, especialmente si la cautelar se relaciona directamente con su protección, es relevante que el juez o jueza le explique directamente cuál es la medida en su favor y cómo proceder en caso de incumplimiento.
  • Si la víctima no se encuentra presente, se debe asegurar que se le notifique de la forma más expedita posible el hecho que hay una medida cautelar dictada a su favor, señalando qué puede hacer en caso de que no se cumpla.
  • Se le puede consultar al fiscal por la información de contacto de la víctima, se le puede enviar un correo electrónico, o, si la gravedad lo amerita, puede hacerse una notificación expedita con Carabineros, cuidando siempre de no ventilar el domicilio de la víctima si es que este es reservado.
  • En caso que se decrete la prisión preventiva, es relevante señalar a la persona imputada que esta puede revisarse en una audiencia posterior. Además, puede decírsele a la persona imputada que la decisión puede ser recurrida (o “reclamada”) por la defensa.
  • Si la cautelar decretada significa al imputado o imputada cambiar de domicilio, se recomienda señalarle que una vez que defina su nuevo domicilio lo informe al tribunal de inmediato. Para esto, existe la práctica de pedir en la misma audiencia el correo o que fije el domicilio inmediatamente. En algunos casos, este diálogo puede iniciarse preguntando, por ejemplo, si la persona sabe dónde se va a ir. Por ejemplo, si dice que no sabe dónde va a vivir, se le puede dar un plazo de 10 días para informar al tribunal. No resulta recomendable en estos casos que se fije el domicilio del defensor o defensora, lo que es una práctica habitual, ya que solo significa posponer la entrega de la información requerida, lo que se consigue fijando el plazo necesario.
  • Para casos de violencia intrafamiliar:
    • Fijar una distancia mínima (no puede ser a menos de 40 metros de X lugar (casa, trabajo) para que la cautelar quede completamente explicitada. Es importante advertirle a la persona imputada que si ve a la víctima debe alejarse pues la obligación recae sobre él o ella.
    • Considere que los apremios son compatibles con iniciar una nueva causa por desacato, por lo que no habría infracción a la prohibición “non bis in ídem”, donde existe una gran cantidad de jurisprudencia.
    • Explicar lo que significa el desacato y que, para garantizar la seguridad de la víctima, si la persona imputada insiste en acercarse, el o la fiscal puede solicitar prisión preventiva.
    • Para evitar un cumplimiento que puede significar al imputado un desacato (e.g. cuando la persona imputada necesita retirar sus enseres del hogar común), y oficiando a Carabineros o la Policía de Investigaciones, es importante en este acto autorizar a la persona que se hace abandonar el domicilio, para que retire sus pertenencias y objetos personales, pero aclarando que la orden implica el abandono inmediato.
    • Cuando se decreta el abandono del hogar común, para efecto de notificaciones, es importante fijar otro domicilio o un correo electrónico, que puede ser el del abogado o abogada defensor. Si es así, establecer que su obligación es mantener contacto con el defensor o defensora.

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10.6. Lista de verificación

El Ministerio Público y/o la parte querellante solicita fundadamente la medida cautelar. Si lo pide el Ministerio Público y hay querellante, hay que darle traslado a éste antes de escuchar a la defensa.
Se le da traslado a la defensa.
Se resuelve fundadamente la decisión respecto de la medida.
Se explicó en un lenguaje simple la medida cautelar al imputado o imputada y los efectos de su incumplimiento, en caso de decretarse.
En su caso, se señaló a la persona imputada que se decreta su prisión preventiva y que esta puede revisarse en una audiencia posterior.
Si la cautelar decretada significa para la persona imputada cambiar de domicilio, se le señaló que debe informar al tribunal su nuevo domicilio.
Se indicó a la persona imputada que en caso de dudas sobre la medida cautelar le consulte a su abogado o abogada defensor.
Si se decretó una medida cautelar de protección a la víctima y esta se encuentra en la audiencia, se explicó cuál es la medida en su favor y cómo proceder en caso de incumplimiento.
Se firmaron los oficios tipo del módulo de medidas cautelares del sistema de gestión penal.

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Estándar para dictar prisión preventiva si detención ha sido declarada ilegalLa decisión sobre la prisión preventiva requiere un muy alto estándar de motivación, requiriendo del juez fundamentar las razones concretas del caso y que se cumplen las letras a, b y c del artículo 140.Corte Suprema Rol Nº 13185-2018

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