A continuación, se hará énfasis en algunas audiencias que surgen como consecuencia de la activación de otros mecanismos de protección de garantías más particulares. Estas peticiones, como indicamos en un comienzo, muchas veces suelen pedirse por la vía de la cautela de garantías pese a que no se trata en rigor de afectación de garantías judiciales. Sobre este punto, nos interesa destacar que estos mecanismos son distintos a la cautela, orientados a proteger diferentes garantías, con diferentes efectos o remedios posibles y con un alcance diverso. Por ello, se recomienda que el juez o jueza mantenga un rol activo en la reconducción de solicitudes, esto es, cuando solicitudes como las que se indicarán se hagan por la vía de la cautela de garantía, indicar que se tramitará de acuerdo a la normativa y mecanismo que corresponda.

7.1 Audiencia de amparo

Se trata de un mecanismo de protección previsto en el artículo 95 CPP y tiene por objeto que el juez examine la legalidad de la privación de libertad de que está siendo objeto la persona y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare.

Este amparo se puede hacer valer por escrito o verbalmente, en persona o por teléfono. En algunos casos, puede implicar la constitución del juez en el lugar de privación de libertad. En dicho caso, el juez debe considerar que, al ser excepcionales estas solicitudes, si el abogado defensor o instituciones, por ejemplo, el Instituto de Derechos Humanos lo están solicitando, corresponde acceder a la petición y constituirse a verificar las condiciones del privado de libertad. Especialmente en aquellos casos en que la persona fue agredida y se debe verificar su estado de salud y su acceso a una atención oportuna y eficaz.

Para estos casos urgentes, es necesario establecer un mecanismo que permita a los jueces priorizar dicho llamado por sobre la firma de despacho o la dirección de audiencias, considerando la gravedad del hecho denunciado. Una vez constituido en el lugar y adoptadas las decisiones para las que fue requerido, pese a que la ley no lo indica, se recomienda levantar una constancia en la carpeta judicial de lo resuelto, con un breve resumen de los fundamentos. Esta constancia será útil como el único registro de este tipo de diligencias, que permite conocer la resolución adoptada, considerando además que esta resolución podría llegar a ser recurrible. Dependiendo de las circunstancias, puede ser conveniente informar a otras entidades de los hechos constatados (por ejemplo, autoridades superiores de Gendarmería de Chile, a nivel regional o nacional; Instituto Nacional de Derechos Humanos; Defensoría Penal Pública, Ministerio Público, etc.).

La dinámica de una audiencia de amparo podría ser muy variada. La experiencia de jueces y juezas ha mostrado que a veces los solicitantes son los propios organismos encargados de recintos penales (por ejemplo, en casos de huelgas de hambre o en los aislamientos preventivos voluntarios) al estimar que tal conducta de uno o varios internos podría vulnerar su propia integridad física y salud; en otros casos, pueden ser otros internos, abogados, familiares, etc., los que solicitan esta audiencia. Por ello, si bien el ideal es que en la primera intervención sea el solicitante quien exponga todos los antecedentes y fundamentos de su solicitud, se recomienda que el juez también tenga un rol proactivo, efectuando una breve introducción de la audiencia a fin de centrar el debate. Esto se puede hacer explicando en palabras simples cómo se ha gestado el caso y qué será lo debatido.

En aquellos casos en que la solicitud se refiere a las condiciones en las que se encuentra privado de libertad el imputado o imputada, se recomienda hacer que el imputado comparezca a la audiencia, ordenando el traslado al tribunal por parte de Gendarmería de Chile. Especialmente considerando que, de comparecer por vía telemática, podría verse coartado o limitado al momento de intervenir, por la presencia de personal del mismo centro a su lado. En cambio, encontrándose presencialmente en la audiencia, podrá entrevistarse con su abogado defensor directamente para indicarle todo lo que estime necesario.

Es fundamental entender que existen diferentes actores que podrán intervenir como requeridos, colaboradores o incluso como solicitantes de esta clase de audiencias. Así, dependiendo de la naturaleza y fundamentos de la solicitud, podría haber organismos como Gendarmería de Chile y las policías que, sin ser intervinientes propiamente tales, sí sea necesario escucharlos antes de resolver fundadamente.

7.2 Traslado de penal

Otra audiencia referida a la privación de libertad, es la de los traslados de penal por arraigo familiar o traslados de módulo. Sobre estos asuntos, debe considerarse que la Corte Suprema ha señalado que no es competencia de los jueces de garantía, sino de la institución penitenciaria. Así, el máximo tribunal ha impartido instrucciones en reiteradas oportunidades a fin de que los tribunales se abstengan de disponer el lugar donde un imputado o condenado va a cumplir su privación de libertad, salvo en casos donde exista un peligro real para la seguridad de los internos. Así, las decisiones en materia de traslado, en principio, competen única y exclusivamente a Gendarmería de Chile. Esto se ha consolidado a partir de antecedentes administrativos como AD 1303-2007, y luego reiterado en AD 1542-2012 y AD 1030-2018: “deberán abstenerse de disponer el traslado de imputados a un centro penitenciario determinado, ya que tal precisión corresponde a Gendarmería de Chile”.

El punto, en todo caso, debe ser matizado en atención a lo dispuesto en el artículo 150 del Código Procesal Penal que, en materia de prisión preventiva, entrega competencia al juez de garantía para “para supervisar la ejecución de la prisión preventiva que ordenare en las causas de que conociere”. Luego, señala expresamente que le “corresponderá conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de la ejecución de la medida”.

Ahora bien, puede ocurrir que este traslado se funde en una situación de amenazas o agresiones de un interno a otro, incluso que haya matado a otro y por el temor a represalias deba ser trasladado. En tales casos, el tribunal debe adquirir un rol activo, y exigir de Gendarmería de Chile una respuesta oportuna y eficaz. Entretanto, el juez debe ordenar que se mantenga al imputado custodiado a fin de que no sufra ataques o daños que se pretenden evitar con la solicitud. Para ello, y especialmente en aquellos tribunales donde no se escucha a la institución en audiencia, es indispensable que se oficie para requerir información al Director Regional (si la solicitud de traslado es dentro de la región) o a la Unidad de Control Penitenciario (si la solicitud implica un cambio de región) (correo de contacto: [email protected]). La finalidad del oficio es conocer la veracidad y contexto de los hechos denunciados, las medidas que han adoptado para resguardar la seguridad del interno y, especialmente, la factibilidad técnica del traslado solicitado. Se recomienda, al solicitar el oficio, hacer hincapié en que, si no es posible el traslado a la unidad penal solicitada, se informe de otros penales que pudieran recibir al interno, previa ponderación de su compromiso delictual y el nivel de seguridad del penal. Lo anterior por cuanto el juez de garantía deberá siempre contar con antecedentes relativos a la motivación del traslado, esto para evitar decisiones arbitrarias o discriminadoras.

Estos requerimientos de información deben despacharse de oficio por el tribunal al momento de recibir la solicitud, pues esperar a que sea solicitado por la defensa puede significar aumentar la vulneración de garantías y exponer más aún al afectado. También resulta aconsejable hacerlo de oficio pues, pese a que existan acuerdos interinstitucionales de por medio, estos normalmente no alcanzan a defensores penales privados que también utilizan esta herramienta procesal.

Por lo anterior, más allá de los oficios, contar con un representante autorizado de Gendarmería permitiría tener acceso a mayor información. Por ejemplo, cuando un interno desea un traslado a un penal en particular, puede ocurrir que el lugar esté con sobrepoblación penal y, de inmediato, se puede consultar por otro para saber si reúne las condiciones de recibir al afectado. Se recomienda siempre otorgar facilidades para que representantes de Gendarmería puedan comparecer incluso a través de videoconferencia.

En caso de acceder al traslado, y a fin de ratificar el imperio de la resolución, debe establecerse un plazo para la ejecución del mismo. Esta resolución puede dictarse bajo apercibimiento. En este sentido, algunos jueces, cuando tienen acceso al fondo de la solicitud, resuelven por despacho oficiando de inmediato a Gendarmería, indicando de inmediato que si existe factibilidad el tribunal no tienen inconveniente en que se proceda al traslado, lo anterior porque algunos penales no trasladan al interno hasta que no reciben la “autorización” del tribunal. Con todo, se recomienda siempre ponderar la urgencia de la solicitud de traslado (por ejemplo, si se trata de una persona amenazada, que ha sufrido lesiones o se trata de personas que desean estar más cerca de su familia).

Jurisprudencia

Tema	Doctrina	Rol
Instrucciones Corte Suprema sobre traslado de internos	2° Que la facultad de la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile para disponer el traslado de los condenados contemplada en el artículo 6 N° 12 de su Ley Orgánica y en el artículo 28 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios supone una ponderación de las circunstancias de hecho que conducen al ejercicio de esa prerrogativa, evaluación que pertenece a la motivación del acto administrativo, cuya ausencia contravendrá el principio de razonabilidad y devendrá por ello en ilegal. Tales atribuciones conforman una herramienta de la autoridad que se caracteriza por otorgar un margen de libertad para decidir de una manera u otra, pero no obstante ello, jamás puede invocarse para encubrir una actuación que prive, perturbe o amenace los derechos fundamentales de alguna persona, pues por aplicación del artículo 6 ° de la Constitución Política de la República, la autoridad está obligada a respetar todas las normas del texto constitucional, entre las que se incluye el derecho a la libertad personal, a la seguridad individual y al debido proceso. La Constitución Política, en su artículo 19 N° 26, dispone que sólo una habilitación expresa de la ley puede autorizar una afectación en el ejercicio de derechos fundamentales y en tal caso, los hechos y fundamentos de derecho del acto de la autoridad que los limite, restrinja, prive, perturbe o amenace deberán siempre expresarse, de acuerdo con lo que dispone el inciso segundo del artículo 11 de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos. 3° Que, asimismo, Gendarmería debe orientar su labor a la resocialización de los internos que tiene a su cuidado, lo que importa, en la medida de lo posible, llevar a cabo la privación de libertad respetando el arraigo del condenado a su lugar de residencia y el de sus familiares que pudieran contribuir a dicho fin, aspecto que en este caso debió ser sopesado pues su ficha indica un domicilio en Iquique y registra numerosas visitas desde el inicio de la condena de su pareja y en seis oportunidades desde que fue trasladado al penal de Antofagasta, por lo que los motivos expuestos de manera genérica en la resolución administrativa en estudio no resultan efectivos, como tampoco de la entidad suficiente para justificar el consiguiente desarraigo que el traslado conlleva. 4° Que, en este contexto, la medida de traslado impugnada aparece de carácter genérica y carece de motivos suficientes que la justifiquen, deficiencia que hace que sea ilegal y, también, desproporcionada al ejecutarse considerando un traslado que supera los mil ochocientos kilómetros, alejándose de lo dispuesto en el artículo 53 inciso segundo del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios que establece que “En resguardo del derecho a visitas, los condenados deberán permanecer recluidos preferentemente cerca de su lugar habitual de residencia”, frustrando toda posibilidad de resocialización y apoyo familiar, a lo que se suma que ello afecta también derechos relacionados al debido proceso, como lo es el derecho a defensa en su modalidad de mantener la debida comunicación con la persona que la ejerza, considerados en el artículo 44 de dicho Reglamento al disponer que las comunicaciones entre el privado de libertad y su letrado no pueden suspenderse salvo que exista causa legal para ello. 5° Que, finalmente, Gendarmería no dio cumplimiento a lo que dispone el artículo 25 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en cuanto dispone que “El régimen de los detenidos, sujetos a prisión preventiva y penados se sujetará a lo establecido en la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, la ley procesal pertinente, la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y otras leyes y reglamentos relacionados con materias penitenciarias, y las normas del presente reglamento.” En la especie, la medida impugnada evidentemente no se ajusta no solo a las disposiciones constitucionales, sino que además se aparta de tratados internacionales sobre derechos humanos. En particular, atenta contra la vinculación de los amparados a sus núcleos familiares y de la relación de aquellos con sus cercanos, trasgrediendo con ello el inciso segundo del artículo 1° de la Carta Fundamental, en cuanto se reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, su protección y fortalecimiento. Tal derechos puede verse conculcado en la especie, toda vez que de una parte no se ha justificado que el traslado dispuesto sea necesario para garantizar la vida e integridad física o psíquica del amparado, de otros internos, o afecte de manera justificada el orden y seguridad del recinto -como exige el artículo 28 del reglamentos antes citado-; y de otra, porque las actuales restricciones derivadas de la sanitaria dificultan notablemente el traslado de la familia que hayan formado los recurrentes a un recinto penitenciario localizado a miles de kilómetros de su domicilio, en otra región del país.	Rol 18.630-2024 Corte Suprema Enlace
Instrucciones Corte Suprema sobre traslado de internos	1°.- Que la facultad de la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile para disponer el traslado de los condenados contemplada en el artículo 6 N° 12 de su Ley Orgánica y en el artículo 28 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios supone una ponderación de las circunstancias de hecho que conducen al ejercicio de esa prerrogativa, evaluación que pertenece a la motivación del acto administrativo, cuya ausencia contravendrá el principio de razonabilidad y devendrá por ello en ilegal. Tales atribuciones conforman una herramienta de la autoridad que se caracteriza por otorgar un margen de libertad para decidir de una manera u otra, pero no obstante ello, jamás puede invocarse para encubrir una actuación que prive, perturbe o amenace los derechos fundamentales de alguna persona, pues por aplicación del artículo 6° de la Constitución Política de la República, la autoridad está obligada   a   respetar   todas   las   normas   del   texto constitucional, entre las que se incluye el derecho a la libertad personal, a la seguridad individual y al debido proceso. 2°.- Que, conforme a lo informado por Gendarmería de Chile, ante la situación denunciada mediante la acción constitucional, resulta procedente el traslado de unidad del amparado, desde el CCP de San Felipe a la Unidad de Limache. 3°.- Que tal medida, encuentra su fundamento en la necesidad de brindar resguardo y protección a la integridad física al amparado, pero igualmente a su condición de salud y dignidad humana, a fin de corregir las conductas de discriminación que le han afectado debido a su diagnóstico.	Rol 16.329-2024 Corte Suprema Enlace
Instrucciones Corte Suprema sobre traslado de internos	1º Que, Gendarmería de Chile tiene la facultad de disponer el traslado de los condenados contemplada en el artículo 6 N° 12 de su Ley Orgánica y en el artículo 28 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, para resguardar el régimen interno y los fines de tratamiento y custodia. 2°.- Que del mérito de los antecedentes se desprende que el imputado ha visto efectivamente afectadas las Garantías Constitucionales de integridad física y psíquica y su seguridad individual, en el Recinto Penitenciario de Valparaíso donde se encuentra recluido, en razón de la medida de aislamiento como consecuencia de las amenazas que le han sido proferidas. 3.- Que en este contexto, si bien la Corte de Apelaciones Valparaíso ordenó el traslado, lo cierto es que es Gendarmería quien debe señalar con precisión el recinto y la modalidad en que este se llevará a cabo, y en definitiva pronunciarse concretamente sobre el traslado del imputado, pues a este Servicio le corresponde arbitrar y disponer de las medidas pertinentes para su concreción, en razón del deber de velar por la vida, integridad y salud de los internos, conforme lo dispuesto en artículo 6 del Reglamento .	Rol 1.127-2022 Corte Suprema Enlace

7.3 Falta de contacto con su representado

A propósito de lo anterior, y siendo facultad de Gendarmería de Chile el traslado, es que las defensas pierdan contacto con sus defendidos trasladados y los intentos por contactarse a través de videoconferencia no logren resultado esperando, principalmente por falta de coordinación, máxime si muchas veces por razones de seguridad se procede a los traslados. Asimismo, la comunicación con algunos penales es muy deficiente. Por lo anterior se recomienda incluir esta arista en las reuniones de coordinación interinstitucional y de lo contrario en la audiencia propiamente tal, ordenar al centro penitenciario, señale con precisión día y hora y link de conexión para la entrevista entre abogado y defendido y con ello asegurar aquella garantía al imputado. En ocasiones también se autoriza dentro de la misma audiencia a la que Gendarmería de Chile ha conectado al interno abrir una sala privada en Zoom entre el interno y el defensor conectado, para asegurar la entrevista a través del tribunal, considerando que aquello no entorpece la realización del resto de las audiencias.

7.4 Lugar de reclusión de potenciales inimputables

Debido a la escasez de cupos en Unidades Especializadas para Pacientes Imputados (UEPI), es muy habitual que cuando se dispone la suspensión del procedimiento en virtud del artículo 458 del CPP y la internación provisional de la persona imputada en tal unidad, no tengan cupos suficientes para acoger toda la demanda. Esto ocurre especialmente cuando las UEPI abarcan más de una región y tienen escasez de personal especializado, situación que obliga a disponer su ingreso en las enfermerías u hospitales penales dentro de cada unidad penal, los cuales no están en realidad habilitados para mantener a personas con estos posibles diagnósticos. Por ello, es común que las defensas utilicen la cautela de garantía para obtener un cupo forzoso en una UEPI^[1]UEPI son los únicos habilitados para recibir pacientes inimputables o potencialmente inimputables, aunque no todas las UEPI están habilitadas para funcionar como recintos de larga estadía. Se … Continue reading. En este tipo de audiencias es importante escuchar y obtener información del Director del Servicio de Salud de cada jurisdicción, quien podrá aportar información más certera y, especialmente, una solución que permita al imputado acceder de manera eficaz y oportuna a su informe psiquiátrico y el ingreso al centro que le corresponda. También es importante que se escuche a Gendarmería, para que dé cuenta de las condiciones en las que se encuentran las personas imputadas inimputables o con procedimiento suspendido por 458 CPP eventualmente en el recinto penal, ordenando mantenerlos en un lugar seguro y limpio.

7.5 Reclamo de sanciones por infracción al régimen interno

El caso de infracciones al debido proceso en la aplicación de sanciones administrativas por faltas al régimen interno de Gendarmería también es una situación que suele llegar a conocimiento de jueces y juezas de garantía. En estos casos, los defensores levantan una solicitud a fin que el juez conozca del reclamo y deje sin efecto la sanción, para así evitar que la misma traiga consecuencias, por ejemplo, como la baja en la lista clasificatoria y con ello la imposibilidad de optar a beneficios carcelarios. En estas solicitudes, se recomienda como buena práctica notificar a defensores penitenciarios.

En estas situaciones, es fundamental contar con todos los antecedentes vinculados a la sanción y no solo la resolución que la dispone. Muchas veces ocurre que Gendarmería de Chile solo informa de la sanción, pero no aporta toda la información que la sustenta, por lo cual es común que la defensa invoque infracciones al debido proceso. Este contexto hace recomendable que siempre se requiera toda la información e idealmente se pueda contar con la presencia del abogado de la institución.

En estos casos, corresponde al tribunal ponderar tanto el hecho que funda la infracción, la calificación jurídica que le otorgó la institución y la sanción que se le impuso, tanto en su naturaleza como en su quantum. Se estima que tal proceso debe reunir el mismo estándar procesal que el penal, tal como lo ha resuelto la Contraloría General de la República y la Corte Suprema. Así las cosas, es posible acoger la cautela de garantías y dejar sin efecto la sanción impuesta cuando se constatan casos de vulneración al principio del non bis in idem, rebajar la sanción si se estima que no se encuentra justificado el quantum de la misma, darla por cumplida cuando ya se empezó a ejecutar por ser la primera, entre otras posibilidades.

Estas audiencias son más comunes de lo que intuitivamente podría creerse. Se recurre a la judicatura para la impugnación de la sanción impuesta en régimen interno toda vez que esta clase de sanciones trae como consecuencia la baja en la lista clasificatoria del interno, lo que a su vez le impide postular a beneficios intrapenitenciarios, que van desde la visita íntima hasta la libertad condicional. Por ello, obtener su revocación puede permitir que los internos recuperen estos beneficios.

Jurisprudencia

Tema	Doctrina	Rol
Debido proceso tiene vigencia en la imposición de sanciones administrativas penitenciarias	TERCERO: Que, del mérito de los antecedentes, particularmente de la resolución transcrita en el informe evacuado por la recurrida, se advierte que la misma carece de motivación suficiente que permita entender las razones por las cuales se ajustó a derecho la imposición de la medida disciplinaria. En efecto, el Juez de primer grado se limitó a dar cuenta que el 11 de mayo de 2023 tal sanción fue autorizada judicialmente y aplicada por Gendarmería de Chile, organismo que cuenta con atribuciones para castigar a los internos que habitan las respectivas unidades penales; argumentos que no satisfacen la debida motivación de la cual debe estar revestida toda decisión, motivo suficiente para acoger la presente acción. QUINTO: Que, atentos a lo previsto en la disposición reglamentaria transcrita, resulta atípica la conducta atribuida a la amparada desde que no es posible asimilar los ejemplos que ella contiene con la tenencia de un cargador, adminículo que no ha sido previamente determinado como elemento prohibido.	Rol 1.507-2023 Corte de Apelaciones de Valparaíso Enlace
Debido proceso tiene vigencia en la imposición de sanciones administrativas penitenciarias	QUINTO: Que en el caso del presente arbitrio constitucional, deducido por la defensa en contra de la resolución que aprobó la sanción disciplinaria impuesta a la amparada el da 25 de marzo del año en curso, por estimarla arbitrarias en razón de no haber oído a la amparada conforme el artículo 82 del decreto N° 518, y por no contar con las diligencias probatorias mínimas para acreditar su responsabilidad en los hechos que dan lugar a la sanción, incluyendo la obligación de tomar declaración a la interna por la jefa del recinto en que se encuentra privada de libertad. SEXTO: Que de los antecedentes colacionados se advierte que al aprobar la medida disciplinaria de privación de toda visita por 30 a la amparada, el juez recurrido (…) ha incurrido en una ilegalidad, al no comprobar o exigir a la entidad sancionatoria los requisitos del artículo 82 inciso 2 del Decreto N° 518 del Ministerio de Justicia que aprueba el reglamento de establecimientos penitenciarios, que dispone, en caso de infracción “grave y antes de aplicarse la sanción, el jefe del establecimiento deberá escuchar personalmente al infractor .” Por otra parte, tampoco fiscalizó que haya existido, como fundamento de la sanción aplicada, diligencias probatorias mínimas para acreditar las conductas atribuidas a la sentenciada, ya que hasta la actualidad, no se conoce la naturaleza del contenido de la botella cuya propiedad se le imputa.	Rol 193-2024 Corte de Apelaciones de Talca Enlace
Debido proceso tiene vigencia en la imposición de sanciones administrativas penitenciarias	CUARTO: Que, en primer término se debe considerar que las sanciones son de derecho estricto, por lo que su determinación debe adecuarse al tenor literal de la ley. En segundo lugar, en las mismas debe respetarse estrictamente los principios de tipicidad y de no sancionar dos veces por la misma razón (non bis in idem), ya que si un hecho ya ha sido tomado en consideración para la aplicación de una sanción, no es lícito volver a tenerlo en cuenta por segunda o ulterior vez para los mismos efectos.	Rol 40-2024 Corte de Apelaciones de Talca Enlace
Debido proceso tiene vigencia en la imposición de sanciones administrativas penitenciarias	CUARTO: Que, en este sentido, se advierte en el acta respectiva que con fecha 30 de junio pasado se dejó constancia expresa, en el caso del interno Chávez Díaz, junto con la circunstancia de encontrarse enfrentado ante una falta grave -que es la que normativamente hace imperativa la previa entrevista en cuestión- de la siguiente oración manuscrita: “Sin entrevista por contingencia sanitaria Covid-19”. De este modo, al menos en el estadio final del proceso administrativo sujeto a revisión jurisdiccional por la vía del artículo 10 en relación al 466, ambos del Código Procesal Penal, en el marco del control de garantías desarrollado en fase de ejecución de condena, se advierte que el sancionado injustificadamente quedó imposibilitado de ejercer sus derechos al haberse transgredido el de ser oído, por cuanto no basta al efecto en contrario estampar cualquier motivo de impedimento, sino que éste debe estar dotado de adecuado fundamento, para entender que se ha obrado legítimamente en ejercicio de las atribuciones del respectivo órgano. En esta línea, la razón fáctica consignada, que no ha consistido en su expresa negativa u otra causa plausible, ha sido la sola invocación de la situación de contingencia sanitaria aún persistente. Sin embargo, esta Corte, entendiendo por un lado el propósito institucional de dar satisfacción a las reglas previstas por la autoridad para el cuidado tanto de los internos como de sus custodios, no logra comprender la irresistibilidad de tal inconveniente a estas alturas, teniendo claridad que existen los mecanismos electrónicos y recursos básicos que hubiesen hecho posible concretar en forma segura dicha diligencia en tiempo previo a la adopción de la decisión; máxime si se tiene en vista que ésta es la última oportunidad de la cual dispone un interno para ser oído, dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio, antes de serle eventualmente impuesto un castigo disciplinario sujeto a aprobación judicial, de modo que al menos en ello se vislumbra la vulneración de su derecho a un debido proceso legal, en cuanto instrumento que debe estar dotado de cualidades de racionalidad y justicia, situación que habrá de ser corregida del modo como se indicará en lo resolutivo.	Rol 558-2021 Corte de Apelaciones de Valdivia Enlace

7.6 No tramitación de decretos de expulsión

Hoy en día, la pena sustitutiva de expulsión de extranjeros, supone que éstos, una vez que son puestos en su país de origen, recuperan su libertad sin condiciones. Por ello, la mantención de su privación de libertad en nuestro país a la espera del decreto de expulsión y de la materialización de la misma, puede resultar vulneratoria, especialmente encontrándose en prisión preventiva a la espera de la expulsión. Esta demora puede encontrar diversos fundamentos, desde que no se ha coordinado debidamente el canje penal con el Servicio de Registro Civil e Identificación (tratándose de causas anteriores al convenio del Registro Civil y Ministerio Público) o porque no ha habido suficiente coordinación con el Poder Ejecutivo.

A la audiencia en que se impondrá la pena de expulsión se cita al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, institución que por regla general informa un plazo para la ejecución que se agrega a la sentencia. Es fundamental que, si ha vencido el plazo sin que la expulsión se haya materializado, se cite al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a fin de que informen el motivo de la tardanza y para apercibirlo de que cumplan a la brevedad^[2]A este respecto, puede consultarse una sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas (Rol N°73-2024) en que modifica la prisión preventiva por arresto total, estando pendiente … Continue reading.

7.7 Término o limitación del secreto de la investigación

El inciso 4° del artículo 182 del CPP permite que el imputado o cualquier otro interviniente solicite al juez de garantía que ponga término al secreto o que lo limite, tanto en su duración, las piezas o actuaciones abarcadas, o a las personas a quienes afecta. La misma facultad puede hacerse valer cuando el secreto se decreta en casos de criminalidad organizada, dada la remisión del nuevo artículo 226 J del CPP.

Frente a este tipo de audiencias y analizando la regla general contenida en el artículo 182 del CPP, el juez o jueza debe poner especial atención en ponderar cómo el fiscal del caso ejerció su facultad:

• En primer lugar, debe verificar que la solicitud venga de un interviniente, toda vez que las actuaciones de investigación son secretas para terceros ajenos al procedimiento (artículo 182 inciso 1° del CPP).

• En segundo lugar, debe examinar que el fiscal haya determinado específicamente cuáles son las actuaciones, registros o documentos abarcados por el secreto (artículo 182 inciso 3° del CPP). Del mismo modo, el juez debe ponderar que tales actuaciones, registros o documentos no sean de aquellas respecto de las cuales no es posible decretar el secreto respecto del propio imputado o de su defensor, como “la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos” (artículo 182 inciso 5° del CPP).

• En tercer lugar, puede indagar en cuáles son las razones de eficacia de la investigación invocadas por el fiscal para establecer el secreto.

• En cuarto lugar, debe examinar que no se vulnere el plazo de duración del secreto, el cual no puede ser superior a 40 días. Con todo, el plazo podrá amplificado por el mismo periodo, con motivos fundados, pero dicha ampliación no será oponible al imputado ni a su defensa (artículo 182 inciso 3° del CPP).

• Finalmente, debe tenerse presente que la disposición normativa del artículo 226 J del CPP, establecida para casos como por ejemplo criminalidad organizada. Se faculta al Ministerio Público a disponer el secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos respecto de uno o más intervinientes, cuando considere que exista riesgo para el éxito de la investigación o para la seguridad de agentes encubiertos o reveladores, informantes, testigos, peritos y, en general, de quienes hayan cooperado eficazmente en el procedimiento. En todo caso, la disposición señala que es aplicable lo dispuesto en el artículo 182, ya analizado, que permite al juez controlar la procedencia y extensión del secreto de la investigación. Ahora bien, el Ministerio Público puede disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigación (artículo 226 J del CPP), sin perjuicio del rol cautelar que le corresponde al juez de garantía.
  
  A nivel informático, es importante evidenciar las consecuencias que tiene la decisión en la carpeta digital, por cuanto tanto decretar la reserva o alzarla, puede no tener los mismos efectos informáticos en la carpeta y no permitir o restringir el acceso a todos o alguno de los intervinientes.
  
  Una consecuencia del uso del secreto de la investigación por parte del fiscal es que, mientras se mantenga el secreto de ésta, no podrá utilizar esa información en una audiencia pública y contradictoria. En este caso, no existe posibilidad de la defensa de controlar la información que ingresa y, si se utiliza por el fiscal, estaría infringiendo su propia decisión de mantener la investigación bajo secreto.

7.8 Solicitud de control judicial anterior a la formalización

El artículo 186 del CPP permite que cualquier persona que se considerare afectada por una investigación que no se encuentre formalizada judicialmente, acuda al juez de garantía para que (1) le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella y, en su caso, podrá también solicitar (2) que el juez le fije un plazo para que formalice la investigación.

Este mecanismo permite a una persona saber si está siendo o no investigada en una investigación desformalizada, que se informen tales hechos y, en su caso, se fije una audiencia de formalización. Ante una petición de esta naturaleza, el tribunal deberá citar a audiencia, darle la palabra al defensor y luego otorgar traslado al fiscal para que informe acerca de los hechos que se investigan. Pueden ocurrir diversas situaciones, por ejemplo, que el fiscal indique que la persona presuntamente afectada, en realidad tiene la calidad de testigo y no de imputado. Por lo que es fundamental tener mucha claridad sobre los hechos y antecedentes que se presentan.

Ahora bien, podría ocurrir que el fiscal informe que la persona afectada efectivamente tenga la calidad de imputado y señale someramente los hechos que se investigan. En tal caso, podría luego la defensa solicitar al juez que ordene al fiscal para que formalice la investigación dentro de un plazo determinado. En este punto, debe tenerse un especial cuidado y ponderar cuidadosamente los fundamentos del fiscal, ya que puede ocurrir que el Ministerio Público no esté en condiciones de formalizar, por ejemplo, porque aún no cuenta con antecedentes suficientes para formalizar precisa y detalladamente los hechos, o porque falten uno o más antecedentes que arriben a la carpeta para precisar los hechos. Este punto no es baladí, pues tampoco es deseable llevar al Ministerio Público al escenario de la formalización arbitraria, que incluso habilita al imputado a reclamar ante las autoridades del Ministerio Público (artículo 232 inciso 3° CPP) y que debe resolver el Fiscal Regional respectivo (artículo 33 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público). Por lo anterior, en caso de establecerse un plazo para formalizar la investigación, deben tenerse en consideración todas estas situaciones.

En consecuencia, en esta audiencia podría haber tres decisiones: (1) rechazar la solicitud, (2) acogerla y ordenar al fiscal a que informe los hechos que se investigan, y (3) acogerla y ordenar al fiscal a que formalice la investigación, otorgándole un plazo al fiscal para formalizar y fijando audiencia próxima para llevarla a cabo. En esta última hipótesis, para fijar el plazo el juez debe ponderar el estado actual de la investigación, el avance de diligencias decretadas, diligencias pendientes, el tipo de delito investigado, entre otros aspectos que indiquen mayor o menor complejidad del asunto y teniendo principalmente en consideración estas circunstancias versus el derecho a defensa informada.

En relación con este último escenario, se ha discutido cuál es la consecuencia de que el fiscal no lleve a cabo la formalización de la investigación dentro del plazo establecido:

• Una primera postura señala que, ante la negativa del fiscal de formalizar dentro del plazo establecido, no hay consecuencia alguna, pues no se prevé así en la legislación^[3]Duce, Mauricio y Riego, Cristian(2007), Proceso penal, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 227.. Además, sería posible argumentar que la decisión de formalizar corresponde a una decisión estratégica y privativa del Ministerio Público, en la cual no puede intervenir el juez, considerando especialmente la separación de funciones característica del sistema acusatorio que nos rige.
  
• Una segunda postura sostiene que, ante la negativa del fiscal de formalizar dentro del plazo establecido, el juez debe dictar el sobreseimiento definitivo del caso.^[4]Duce, Mauricio y Riego, Cristian (2007), Proceso penal, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p.227.
  
• Una tercera postura es intermedia y señala que, ante la negativa del fiscal de formalizar dentro del plazo establecido y mientras esta situación se mantenga, la información obtenida de las diligencias realizadas en tal período será inutilizables en contra del imputado, por haber sido obtenidas con infracción al derecho de defensa material.^[5]Duce, Mauricio y Riego, Cristian (2007), Proceso penal, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 227.
  
• Una cuarta postura señala que, ante la falta de formalización dentro de plazo, el juez deberá evaluar hacer cesar las medidas que afecten de manera concreta los derechos del imputado (por ejemplo, casos de especies incautadas o medidas cautelares sin formalización de la investigación).
  

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