7. Particularidades de algunas audiencias

En atención a la multiplicidad de motivos por los que se generan estas audiencias, es importante relevar algunos tópicos que pueden estar vinculados:

7.1 Orden de detención (artículo 127 del CPP):

En las audiencias de solicitud de orden de detención, es esencial asumir un rol activo, ya que se requiere acreditar que la comparecencia del investigado pudiera verse demorada o dificultada que de otra manera. Para cumplir este requisito, el juez debe evaluar si el fiscal agotó todos los medios necesarios para ubicar a la persona. La manera más adecuada de verificar que se cumple el requisito, es verificar todas las direcciones que tiene ingresadas en la causa, asegurándose de que se intentó notificar en todas ellas de manera efectiva. Asimismo, se debe verificar si todas ellas fueron realmente fallidas, es decir, que el funcionario notificador haya concurrido en dos días y horas hábiles distintos, esto es en horario AM y PM, y no sólo consultó con vecinos del sector sino con almacenes cercanos al mismo. En fin, debe verificar la concurrencia de los requisitos del artículo 44 del CPC, anotar dichas direcciones en los apuntes, con la mayor exhaustividad de detalles posibles, pues muchas veces hay errores mínimos en los números. En seguida, se debe verificar que no haya acta de apercibimiento del artículo 26 CPP en la carpeta fiscal y, sólo una vez traspasada esta barrera, avanzar con el resto de las indagaciones efectuadas por el Ministerio Público.

Normalmente se les exige consultar en instituciones como FONASA, AFP, Registro Civil, Servicio de Impuestos Internos y, en general, otras instituciones bancarias. Ahora bien, hay que tener presente que cuando se solicita informe de domicilio a la Policía de Investigaciones, ésta tiene acceso a múltiples plataformas en las que se encuentra todas las instituciones públicas, tales como el Registro Civil, Equifax, Servicio de Impuestos Internos, Registro Electoral, redes sociales, etc., por lo que puede resultar sobreabundante exigir además del informe de la policía otros certificados anexos, máxime si los hechos ocurrieron hace un tiempo que pueda en definitiva hacer llegar el plazo de prescripción sin la formalización del sujeto. En todo caso, siempre hay que exigir agotar los medios para ubicar a la persona; evidenciando que el estándar puede disminuir, cuando existe denuncia de un hecho grave, y hay razones poderosas para creer que, de notificarse válidamente al investigado, este pueda darse a la fuga, éstas últimas normalmente se tramitan conforme el artículo 9 del CPP de manera urgente.

7.2 Medidas cautelares reales

En cuanto a las medidas cautelares reales, surge una discusión sobre si se requiere o no la formalización de la investigación para concederlas:

  • Una primera postura exige formalización para el otorgamiento de medidas cautelares reales. En parte porque el artículo 155 del CPP lo exige tratándose del otorgamiento de “medidas cautelares personales” y porque el artículo 230 del CPP señala que el fiscal estará obligado a formalizar la investigación cuando requiera la intervención judicial para la resolución sobre “medidas cautelares”, salvo casos expresamente exceptuados por la ley. Esta segunda disposición no distingue si se trata de medidas cautelares personales o reales.
  • Una segunda postura, se desprende a partir del artículo 157 del CPP y no exige la formalización, pues la disposición utiliza expresamente una frase distinta y se refiere a que las medidas cautelares reales pueden solicitarse por el Ministerio Público o la víctima “durante la etapa de investigación”, sin distinguir si se trata de una investigación formalizada o desformalizada. En esta misma línea, una reciente reforma legal agregó el artículo 157 bis CPP, que indica que en el caso de concederse este tipo de medidas el juez deberá fijar un plazo para que el Ministerio Público formalice la investigación. Medida en una línea similar, llamada por el CPP como medida cautelar real especial, se incluyó a propósito del desalojo de un inmueble usurpado (artículo 157 ter CPP). Con todo, se podría sostener que como el legislador ha incluido recientemente expresamente casos en que no se requiere formalización, estos sean precisamente la excepción a lo largo del Código. En fin, se trata de una discusión abierta y que debe tenerse en cuenta.

    En esta materia, también hay quienes estiman que, por la naturaleza de las medidas, el Ministerio Público debe haber adquirido a lo menos convicción suficiente para formalizar. Para ello, se acude a las disposiciones del proceso civil cuando el CPP señala que se pueden solicitar las medidas establecidas en el artículo 290 del CPC, esto es, el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; el nombramiento de uno o más interventores; la retención de bienes determinados; y la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados, siendo las más comunes estas dos últimas.

    En estos casos es muy importante ponderar los antecedentes con los que cuenta el Ministerio Público si hay formalización de la causa, pero sobre todo los antecedentes que pueda aportar la víctima o el querellante cuando no haya formalización. Esto es especialmente relevante en una etapa temprana del procedimiento, donde pueden existir cuestiones civiles pendientes de resolver antes de determinar si se está ante un delito de estafa, apropiación indebida u otro de naturaleza patrimonial.

    En situaciones como estafas reiteradas en la venta de vehículos o de loteos de terrenos a múltiples víctimas, el juez debe evaluar todos los antecedentes presentados por los intervinientes. Se trata de situaciones complejas donde, por ejemplo, los querellantes buscan obtener la restitución de la cosa, quedando el imputado en calidad de depositario o bajo la prohibición de la celebración de actos y contratos sobre los referidos bienes. En su examen, el juez deberá determinar si la imposición de medidas cautelares reales contribuirá efectivamente o no a, por una parte, reducir la extensión del daño causado y, por otro lado, la infracción del eventual derecho de propiedad de una persona que se presume inocente. Lo anterior, debe considerase especialmente si estas medidas se deciden tramitar como medidas prejudiciales en especial conforme lo dispone el artículo 279 CPC que las hace procedente cuando existen motivos graves y calificados, y debiendo además a) determinar el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y b) rendir fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

    En caso de no haber formalización de la investigación, el juez debe fijar un plazo para que se presente la solicitud de formalización, el que no puede ser inferior a 30 ni superior a 240 días, para definir el plazo, el juez deberá considerar la complejidad de la investigación, el número de imputados, el carácter del o los delitos investigados y la posible sanción (artículo 157 bis CPP). Además, al presentar la demanda civil, el querellante debe solicitar que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas (artículo 280 CPC). Si no lo hace y el juez no las mantiene, el querellante será responsable de los perjuicios causados y su procedimiento se considerará doloso. En ambos casos, la sanción es el alzamiento de las medidas cautelares reales. Sobre estos últimos aspectos, se debe estar a lo señalado en el Código de Procedimiento Civil.

    En el evento de otorgarse la medida cautelar, es importante oficiar a quien corresponda, ya sea a instituciones financieras, Conservador de Bienes Raíces y asimismo verificar que las notificaciones se practiquen de manera eficaz. Como también recordar la ejecución de lo dispuesto en el artículo 347 y 468 Código Procesal Penal, al momento de ejecución de la sentencia firme.

7.3 Desalojos:

El artículo 157 ter CPP regula la medida cautelar real especial de desalojo para los delitos de usurpación de inmuebles. Así, permite que el Ministerio Público o la víctima, en cualquier etapa del procedimiento, haya sido formalizada o no la investigación, soliciten al juez que decrete el desalojo del o los ocupantes ilegales con el auxilio de la fuerza pública. Para ello, acreditando la respectiva inscripción del inmueble y los antecedentes de la ocupación. Para lo anterior, se citará en el más breve plazo a una audiencia que se celebrará con quienes asistan. La disposición parcialmente transcrita, evidencia que no es necesaria la formalización, y que deben acreditarse dos supuestos: la propiedad de la víctima y el hecho de la ocupación, exige además que se haga en audiencia la que deberá tener agendamiento preferente.

En esta materia nos parece relevante señalar que la diligencia inicial de notificar el desalojo debería realizarse a través de receptor judicial. Luego, solo en el evento de constatarse oposición, debe realizarse a través de Carabineros. En este orden de ideas, cuando se oficie a propósito de esta medida debe considerarse indicar los siguientes aspectos:

  • La individualización correcta y suficiente del inmueble.
  • Con o sin auxilio de fuerza pública.
  • Con o sin facultades de entrada, allanamiento, descerrajamiento y retiro de todas aquellas especies que se encuentren.
  • Pronunciarse sobre el destino de las cosas que se desalojen.
  • Señalar quién va a practicar la diligencia (se recomienda identificar a la Prefectura respectiva, autorizando que ellos designen la unidad policial) y ordenar que concurra un funcionario o funcionaria para el evento de que existan mujeres o niños, niñas o adolescentes en el inmueble.
  • Ordenar remitir copia del acta que da cumplimiento de la diligencia al tribunal.
  • Señalar plazo para la diligencia.
  • Ordenar que se ejecute con las debidas, y suficientes medidas de protección de la integridad física de los funcionarios que la ejecuten.
  • Ordenar que se salvaguarden siempre los derechos y garantías constitucionales de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el lugar.

7.4 Constancias del artículo 9 CPP

Tal como se sostuvo al comienzo de este capítulo, la única forma de cumplir con el deber de registro de las actuaciones, cuando se requiere una autorización urgente y ésta se obtiene verbalmente, es a través de la “constancia posterior”. A pesar de ello, la ley no ha regulado el plazo para la misma, pero entendemos que ha de ser en un tiempo relativamente inmediato, especialmente cuando de la práctica de dicha diligencia se concluye con la detención de personas que pasarán a audiencia de control de detención al día siguiente. Asimismo, si bien es la resolución que se otorga la que debe ser fundada y no la constancia, lo ideal es que la constancia sea un fiel reflejo de lo ocurrido de manera telefónica o por correo electrónico. Así ésta debería contener, a lo menos, antecedentes como: lugar, fecha y hora en la que se expidió; fiscal que la solicitó; RUC de la investigación; nombre, cédula de identidad y domicilio del investigado si es que se cuenta con dicha información; los fundamentos de hechos y de derecho de la misma, como también los fundamentos de la urgencia; quién diligenciará la orden judicial y la firma del juez que la expide.

Los requisitos de contenido precedentemente indicados, si bien no están establecidos expresamente en la norma legal, son estándares mínimos que ha fijado la doctrina, teniendo en consideración, la aplicación por analogía in bonam partem de otras normas. De igual modo, porque tal como se explicó, se otorgan sin el conocimiento de la defensa y sólo para el éxito de la diligencia.

Se ha constatado que existen varias formas de materializar la constancia. Algunos suben como registro de audio a la causa, la grabación de la conversación telefónica con el fiscal, modalidad que aparece como la más apegada a la realidad, aunque ha sido excepcional. En cambio, la gran mayoría solicita al fiscal remitir los mismos antecedentes fundantes por correo electrónico para elaborar la constancia, que puede a su vez ser de dos tipos: primero, como una especie de certificación donde se copia el correo del fiscal y se agrega al final “concedida por las razones expuestas verbalmente”; segundo, como un documento elaborado con los requisitos señalados previamente, los fundamentos del fiscal y luego una resolución que resume los fundamentos ya aportados verbalmente, documento que se firma con firma electrónica avanzada.

Pese a que la primera opción aparece como la más fidedigna podría ser difícil de llevar a la práctica. Por ejemplo, por razones de factibilidad en la práctica diaria de la justicia penal, puede que no todos estén dispuestos a consentir en esta práctica, lo que implicaría que un mismo juez tenga que llevar adelante múltiples formas de registro y de generación de constancias. La segunda alternativa aparece como insuficiente, debido principalmente a lo escueto del registro. En cambio, la última alternativa aparece como la más adecuada y practicable considerando que puede contar con una firma válida, antecedente al que la defensa podrá tener acceso y cuyo contenido podrá examinar de manera más acuciosa.

Finalmente, cada vez que se soliciten autorizaciones y éstas se deniegan, pese a que la ley no lo exige, se recomienda como mejor práctica el levantar una constancia. Por el contrario, no se debe descansar únicamente en las constancias del Ministerio Público. Del mismo modo, se debe exigir el cúmulo de antecedentes necesarios para resolver, incluso dirigiendo todas las preguntas a los intervinientes que sean necesarias para resolver fundadamente.


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