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Desde el punto de vista procesal, la conciliación constituye una forma “anómala” de poner término al procedimiento, el que naturalmente está encaminado a obtener una sentencia ejecutoriada que declare el derecho discutido entre las partes. Y esta “anomalía” se confirma si se tiene presente que en dicha actuación el juez o jueza no actúa como tal, sino como un “amigable componedor”^[1]Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, en relación al 432 del Código del Trabajo.. Sin embargo, lo anterior no debe ser entendido como un “defecto procesal”. Por el contrario, el legislador promueve e incentiva esta actuación, ya que permite obtener un término adecuado de la causa asegurando al demandante un título ejecutivo para el cobro de su crédito laboral; permite el uso eficiente de los recursos destinados al proceso, al ser destinados los recursos liberados por la conciliación a otras causas; y, el cumplimiento tiene mejor pronóstico y resultado que la sentencia definitiva, ya que las partes manejan el monto a pagar y la forma de pago.

El Código del Trabajo (CT) le otorga a la conciliación un tratamiento similar al de la sentencia definitiva para los efectos de su cumplimiento, estableciendo en el artículo 453, número 2, que “producida la conciliación, sea ésta total o parcial, deberá dejarse constancia de ella en el acta respectiva, la que suscribirán el juez y las partes, estimándose lo conciliado como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales”, asignándole expresamente su mérito ejecutivo en el artículo 464 N°2. Además, el artículo 426 del CT promueve la intervención de las partes ante un posible acuerdo, anticipando que, si éstas concurren a la audiencia por medio de mandatario, éste “se entenderá de pleno derecho facultado para transigir”. Y protege la actividad que el juez o jueza despliega en dicha actuación, al ordenar que debe proponer bases de arreglo, “sin que las opiniones que emita al efecto sean causal de inhabilitación” (artículo 453 N°2 del CT), de manera de precaver la finalidad última de lograr la solución pacífica del conflicto entre partes.

Lo anterior no quiere decir que no existan límites en el actuar del juez o jueza a la hora de llamar a conciliación o que este llamado pueda o deba realizarse en cualquier momento del proceso, como se verá. Como toda actuación del juez o jueza debe ajustarse a sus prerrogativas legales y resguardar, muy especialmente, el debido proceso y, en el caso del proceso laboral, también los principios formativos del proceso.

La conciencia de estos límites legales y éticos del juez o la jueza serán vitales en todo el proceso conciliatorio.

1.1 Límites a la actuación del juez o jueza en la conciliación

Sin que sea posible realizar una enumeración completa de todas aquellas situaciones que pudieran tensionar el actuar conciliador del juez o jueza con los límites en el uso legítimo de sus facultades, conviene hacer un repaso de aquellas situaciones que se verifican comúnmente, donde esa tensión o conflicto parece evidente, con la finalidad de delimitar adecuadamente la actuación de la autoridad jurisdiccional en esta etapa:

1.1.1 Mantener imparcialidad

Nunca deberá perderse de vista que la conciliación es encargada por el legislador al juez o jueza que dirige la audiencia, quien, si bien obrará como amigable componedor, lo realiza en ejercicio de la judicatura, por lo que jamás deberá mostrarse parcial frente al conflicto o adelantar una decisión que, además, no puede ser adoptada hasta después de la celebración de la audiencia de juicio. En este sentido, es relevante tener presente que el artículo 195 Nº8 y 196 Nº10 del Código Orgánico de Tribunales, contemplan como causales de implicancia y recusación del juez o jueza, el pronunciarse anticipadamente del asunto que conoce.

La pérdida de imparcialidad del juez o jueza deviene también en un déficit de debido proceso para las partes (artículo 19 Nº3 de la Constitución Política), lo que no solo tiene que ver con la convicción interna de ese juez o jueza, sino con la percepción de las partes en base a sus dichos o actos. Es relevante no perder de vista que lo protegido normativamente en el actuar del juez o jueza, es que al momento de conciliar, las “opiniones” que exprese no le inhabilitan para seguir conociendo de la causa (artículo 263 del Código de Procedimiento Civil), lo que debe ser entendido como aquellas que derivan y tienen directa relación con las bases de arreglo que se proponen, pero en ningún caso con las resultas del juicio, de modo que el juez o jueza no queda protegido frente a referencias o menciones que tienden a resolver o tomar una “decisión” en la causa.

En el siguiente video revisaremos una simulación de audiencia, en que se aborda la imparcialidad del tribunal en la conciliación.

1.1.2 Suspender el registro de audio

No resulta admisible que el juez o jueza que dirige la audiencia, ordene apagar el registro de audio mientras se lleva adelante la conciliación, con el objeto de excluir del registro las conversaciones que los y las intervinientes lleven adelante. El registro de la audiencia es un imperativo legal, establecido explícitamente en el artículo 425 inciso 3º del CT, optando el sistema nacional por un registro de audios. Por su parte, la audiencia responde también a los principios de concentración (artículo 425 del CT), de buena fe (artículo 430 CT) y publicidad (artículo 428 del CT). Así, toda actuación que se lleve adelante en audiencia debe ser registrada íntegramente en audio, sin que sea legítimo ni legal ordenar la suspensión del registro mientras el juez o jueza esté actuando en la causa. Distinto es el caso en que las partes pidan una suspensión o receso de la audiencia para conversar privadamente entre ellas o con sus representados -sin intervención del juez o jueza-, caso en el cual parece razonable otorgarles el espacio de reserva que reclaman.

Es recomendable pensar como estándar que aquello que el juez o jueza o las partes quieran expresar, pero no quieran que sea registrado en la audiencia, entonces no debe ser dicho.

1.1.3 No promover conversaciones privadas

Es una regla del debido proceso la bilateralidad de la audiencia y el conocimiento de las partes de todo lo obrado en la causa, así como la concentración y el registro íntegro de la audiencia (artículo 425, 427 y 428 del CT). Desde ahí, traspasa esos principios y agrede la obligación de registro, la práctica de conversar con una de las partes “en privado” (pidiéndole a la otra parte que abandone la sala momentáneamente), para luego conversar con la otra parte, también “a solas”. Esa conversación no registrada, vulnera el control de la contraparte y cierne un ineludible manto de dudas sobre “lo conversado” por el juez o jueza con las partes, lo que además no puede ser controlado ni revisado. Esta práctica, que hoy ha retrocedido en su uso por los problemas planteados, debe ser erradicada, siendo absolutamente ilegítima aún a petición de parte. No existe en el proceso algo que las partes o el juez o jueza puedan conversar o discutir y que no deba ser registrado, reiterándose el estándar de que, si lo que será dicho no “puede” quedar registrado, entonces no debe ser dicho.

1.1.4 Delegar la función conciliadora

Ya se ha señalado que el juez o jueza actúa siempre en la audiencia en calidad de tal, lo que entrega legitimidad a sus actuaciones y decisiones, las que no pueden ser delegadas. En materia laboral, esto se encuentra expresamente en el artículo 427 del CT. El llamado a conciliación, incluida la negociación, no es delegable por el juez o jueza a un funcionario o funcionaria del tribunal, ni antes ni durante la audiencia respectiva. Esto es sin perjuicio de constatar que, en la práctica, los funcionarios y funcionarias de acta son quienes tienen el primer contacto con las partes, antes del inicio formal de la audiencia, situación que normalmente implica que aquel funcionario o funcionaria del tribunal tomará conocimiento anticipado acerca de una negociación iniciada informalmente por las partes, o incluso de un acuerdo ya afinado antes del inicio de la audiencia, caso en el cual se lo comunicará al juez o jueza que va a dirigir la audiencia. Sin embargo, se trata solo de una información que es transmitida por el funcionario o funcionaria, quien no está facultado para instar por el acuerdo.

1.1.5 Forzar el acuerdo

Es importante dejar asentado que el juez o jueza no debe conformarse con solo efectuar un llamado formal a conciliar, ni esta etapa se agota con obtener una respuesta negativa inicial de las partes, pues dicha postura puede ser modificada por quien dirige la audiencia con un manejo adecuado de las pretensiones de las partes y del proceso de negociación encaminado precisamente a generar una apertura a una solución colaborativa. Así, es normal que el proceso de negociación implique negativas de las partes a ofertas y contraofertas, o bases del tribunal, pero que aún exista ánimo y posibilidad de conciliar la causa, especialmente considerando el interés de las partes y las particularidades del caso, lo que hace necesario que el juez o jueza continuar ese proceso de negociación, sin perjuicio de esa primera negativa.

Dicho esto, debe señalarse que, expresada ya por las partes o por una de ellas, de manera razonada, la voluntad expresa e inalterable de no conciliar, el llamado reiterativo al acuerdo por el juez o jueza que dirige la audiencia puede devenir en una sensación de presión para el o la litigante. Una vez más, si la insistencia proviene del juez o jueza que dirige la audiencia y resolverá el conflicto –en caso que el llamado a conciliación sea en audiencia de juicio o monitoria-, es imposible pretender que el o la litigante se abstraiga de aquello y no vea en riesgo su defensa frente a quien argumenta insistentemente para conciliar el conflicto.

En general, será objeto de esa insistencia la parte que se muestra más reacia a conciliar, quien leerá en esa conducta del juez o jueza una eventual represalia por su resistencia a aceptar el acuerdo, lo que resta legitimidad social a la sentencia que deberá dictarse a continuación. En esos llamados reiterados a conciliación, luego de una negativa de las partes, el riesgo de entregar argumentos que traspasan estos límites es mayor, cayendo en amenazas veladas al expresarse frases como: “todos estamos viendo el mismo juicio, intente llegar a acuerdo”, “la condena puede ser por mucho más que las bases que conversamos”, “entre las bases de conciliación y el rechazo de la demanda, parece que son mejores las bases”, etcétera.

No debe perderse de vista que la ley contempla solo un llamado a conciliación como requisito esencial del proceso, siendo los demás intentos conciliaciones extraordinarias, que tendrán lugar, en general, luego de una inicial negativa de las partes al acuerdo. Tampoco debe olvidarse que, aun siendo la conciliación una buena salida al conflicto, las partes tienen derecho a que un tercero institucional dé una solución jurídica y pacífica a su conflicto, con un pronunciamiento de fondo que adjudique derechos –prerrogativa vinculada a la tutela judicial efectiva-, por lo que forzar la conciliación tiende a afectar el ejercicio de ese derecho.

En el siguiente video, revisaremos una simulación de audiencia con llamados reiterados a conciliar.

Jurisprudencia

Tema	Doctrina	Rol
Las expresiones del juez o jueza en conciliación pueden habilitarlo.	“SEXTO: Que las expresiones antedichas, denotan clara y fundadamente que el juez, cuya inhabilitación se pide, ha incurrido en la causal de recusación alegada, pues durante el llamado a conciliación ha emitido opinión sobre aspectos de fondo relativos a la teoría del caso de las partes y la condena en costas, dando por sentado que las alegaciones y defensas de la demandada serán rechazadas con costas. En este punto la explicación de que lo relativo a la imposición de costas tendría que ver con ambas partes, no justifica su proceder pues, en primer término, lo dice después de pronunciarse sobre las defensas de la demandada y, en segundo lugar, en ninguna hipótesis puede estimarse que constituye una base de arreglo propia de un llamado a conciliación, las que tampoco propuso.”	Municipalidad De Punta Arenas / Reyes. C.A. Punta Arenas Rol 117-2021 Enlace

1.2 Lenguaje claro y contexto de negociación

Es importante recomendar el uso de un lenguaje claro y directo en el llamado a conciliación, entendiendo que las partes resolverán directamente su litigio, con la mediación del juez o jueza. Si en la audiencia están presentes las partes y sus apoderados, el uso de un lenguaje claro será imprescindible, pues no podrá existir conciliación en caso que algunas de las personas que deben prestar su voluntad no comprendan sus términos e implicancias. El cierre definitivo del conflicto estará dado por el entendimiento y voluntad que las partes entregan a esta composición.

En relación con esta materia, parece relevante destacar que el juez o jueza debe explicar el contexto de la negociación, en orden a transmitir a los y las intervinientes que el espacio que la ley otorga para negociar un posible acuerdo, se asienta en la confianza recíproca de que todos actuarán de buena fe, por aplicación del principio que el artículo 430 del CT consagra expresamente, de manera de generar en las partes la convicción que sus intervenciones durante el curso de la negociación en ningún caso horada ni compromete sus pretensiones, alegaciones o defensas, generando así un clima de respeto mutuo y de libertad que son la base de un buen acuerdo.

Las partes deben saber que, así como el tribunal no se inhabilita al emitir opiniones (artículo 453 numeral 2 del CT), ellas tampoco sufrirán perjuicios o represalias en relación a lo que manifiesten en el curso de la conciliación. Lo que sucedería, por ejemplo, si el representante del demandado durante la etapa de conciliación reconoce falta de liquidez para sufragar un acuerdo o una difícil situación económica de la empresa, y luego se utiliza esa información para decretar una medida cautelar en su contra. Valerse de esa información para otras cuestiones distintas a la negociación, tendrá el efecto de quebrar el espacio de confianza necesario en que el juez o jueza debe actuar como amigable componedor para explorar la conciliación con las partes.

En la siguiente simulación de audiencia, relevaremos la importancia del uso de un lenguaje claro.

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