1. Antecedentes Audiencia Reservada o Confidencial
Indice
El derecho a la participación es uno de los principios rectores de la Convención de Derechos del Niño[1]Cuestión reconocida en la Observación General Nº5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44).. Se trata de un principio sin precedentes, ya que implica un cambio significativo en la forma en que se concibe la posición de los niños en la sociedad y su capacidad para tener un rol activo en los asuntos que les conciernen.
El principio de participación constituye la manifestación más significativa del reconocimiento de la condición de sujetos de derechos y ciudadanía de los niños, niñas y adolescentes. Se consagra en el artículo 12 de la Convención sobre derechos del niño el cual establece el principio de participación enfatizando en la idea de que los niños no son meros receptores pasivos de decisiones, sino que son actores activos en la sociedad y en los asuntos que les conciernen.
Se encuentra estrechamente vinculado a otros principios fundamentales establecidos en la Convención, especialmente con el principio del interés superior del niño, como lo establece el artículo 3° de la Convención, según la Observación General N°14 del Comité de Derechos del Niño en 2013, “La evaluación del interés superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan”[2]Comité de Derechos del Niño, «Observación General N°14 Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).» Párrafo 43.. Por su parte el Comité se refiere a la relación del artículo 12 sobre participación y el artículo 3 sobre Interés Superior estableciendo que “El interés superior del niño es semejante a un derecho procesal que obliga a los Estados partes a introducir disposiciones en el proceso de adopción de medidas para garantizar que se tenga en consideración el interés superior del niño. La Convención obliga a los Estados partes a garantizar que los responsables de adoptar esas medidas escuchen al niño conforme a lo estipulado en el artículo 12. Esta disposición es obligatoria”.[3]Comité de los Derechos del Niño, «Observación General N°12 El derecho del niño a ser escuchado.» Párrafo 70.
Asimismo, se vincula con otros derechos como libertad de expresión, libertad de pensamiento, conciencia, religión, libertad de asociación, acceso a la información, consagrados respectivamente en los 13, 14, 15 y 17 de la Convención Sobre Derechos del Niño. Además, el principio de participación se relaciona con la autonomía progresiva, ya que sus opiniones deben ser tenidas en cuenta no solo de acuerdo a su edad sino también a su madurez y ello implica considerar la evolución de sus facultades. El Comité de Derechos del Niño indica en la Observación General 12 sobre derecho a ser escuchado que “Las opiniones del niño deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz de formarse un juicio propio. Es importante tener a la vista que existe una interdependencia entre los derechos señalados incluyendo la consideración de la autonomía progresiva”.[4] Comité de los Derechos del Niño «Observación General N°12 El derecho del niño a ser escuchado.» Párrafo 44.
1.1 Cómo debemos entender lo mandatado por el artículo 12
El ejercicio de este derecho debe ser concebido como un proceso complejo que involucra tanto el lenguaje verbal como el no verbal. La capacidad de los niños y niñas para expresar sus opiniones no puede ser evaluada utilizando criterios de racionalidad propios de los adultos.
Artículo 12 de La Convención Internacional Sobre Derechos Del Niño:
- Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
El Comité de Derechos del Niño exploró minuciosamente este principio en la Observación General 12, ofreciendo una clarificación específica del alcance y significado del artículo 12 de la CDN, detallando la forma en que debe interpretarse y aplicarse. Fundamentalmente, destaca la importancia de asegurar no solo que los niños y niñas tengan el derecho de expresar sus opiniones, sino también que dichas opiniones sean tomadas en serio y tengan un impacto real en las decisiones que les afectan.
En primer lugar, es esencial señalar que al mencionar que los Estados “garantizarán”, se enfatiza su obligación ineludible de implementar medidas que aseguren el pleno respeto de este derecho. Esta responsabilidad implica, en primer lugar, establecer mecanismos eficaces para recabar las opiniones de niños, niñas y adolescentes sobre todos los asuntos que les afectan. En segundo lugar, es imperativo considerar debidamente esas opiniones como parte integral del proceso decisional.
Luego, respecto a la frase “Que esté en condiciones de formarse un juicio propio”, se indica que el Estado debe presuponer que el niño, niña o adolescente tiene la capacidad para formar sus propias opiniones y reconocer su derecho a expresarlas. No corresponde al niño o niña demostrar esa capacidad; no será una carga para él o ella demostrarlo.
El Comité añade que cuando la Convención, en el artículo 12, establece que se garantizará “El derecho de expresar su opinión libremente”, significa que el niño, niña o adolescente puede expresar sus opiniones sin presiones y puede decidir si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. Se destaca que no debe ser manipulado ni sometido a influencias o presiones indebidas, buscando que exprese sus propias opiniones, no las de otros. Como señalan los autores Etcheberry y Fuentes en el Derecho a ser escuchado, se trata de asegurar la auténtica opinión del niño, niña y adolescente.
Cuando el artículo 12 indica “En todos los asuntos que afectan al niño”, significa que deben ser escuchados si el asunto que se examina les afecta. Esta condición básica debe ser respetada y comprendida ampliamente.
Es imperativo que la opinión del niño o niña sea debidamente tomada en cuenta “en función de la edad y madurez del niño”. De esto se deriva que la edad por sí sola no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño o niña, sino también la madurez entendida como la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. En el contexto del artículo 12, la madurez es la capacidad de un niño o niña para expresar sus opiniones de manera razonable e independiente. Por lo tanto, es relevante prestar atención a la evolución de las facultades del niño, niña o adolescente.
Respecto al párrafo 2 del artículo 12 el Comité señala que indicarse El derecho a “ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño” recalca que esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones, agregando que los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para este grupo etario. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños y niñas, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y juezas, de abogados y abogadas, y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas.
Una vez que el niño, niña o adolescente haya decidido ser escuchado, deberá decidir cómo se le escuchará, y al respecto el Comité recomienda que cuando el artículo 12 establece que “directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado” siempre que sea posible debe brindársele la oportunidad de ser escuchado directamente en todo procedimiento. Si bien el representante puede ser uno de los progenitores, el abogado u otra persona, el Comité recalca que en muchos casos (civiles, penales o administrativos) hay riesgo de conflicto de intereses entre el niño o niña y su representante más obvio (progenitor(es)). Si finalmente el acto de escuchar al niño o niña se realiza a través de un representante, es de suma importancia que éste transmita correctamente las opiniones del niño o niña al responsable de adoptar decisiones. El representante deberá ser consciente de que representa exclusivamente los intereses del niño o niña y no los intereses propios ni de otras personas.
Finalmente, el Comité se refiere a la frase final del artículo 12 que indica “En consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” esto, no debe interpretarse que estos términos permiten utilizar legislación de procedimiento que restrinja o impida el disfrute de este derecho fundamental. Estableciendo que, cuando no se respete la reglamentación, la decisión del tribunal o de la autoridad administrativa puede ser impugnada y podrá ser anulada, sustituida o remitida a un nuevo examen jurídico.
El Comité de Derechos del Niño ha definido el término participación, destacando que se refiere a procesos continuos, como intercambios de información y diálogos entre niños o niñas y adultos basados en el respeto mutuo. En este contexto, los niños y niñas pueden aprender cómo se tienen en cuenta sus opiniones y las de los adultos, y cómo determinan el resultado de los procesos en los que participan (Comité de Derechos del Niño, 2009, párr. 3). Esta visión se enfoca en examinar la naturaleza y la calidad de las instancias, los procesos y las estrategias que concretan la práctica de este derecho en diversas circunstancias que impactan en la infancia, en vez de concebirlo como un solo evento o algo circunstancial.
1.2 La información es determinante para el ejercicio de la participación
Con el fin de asegurar la efectiva realización del derecho a la participación, es responsabilidad del Estado asegurar que los niños, niñas y adolescentes dispongan de toda la información y asesoramiento necesario para formarse un juicio sobre los temas en los que deben expresar su opinión. Esto no implica la necesidad de un conocimiento exhaustivo de la situación, sino más bien una comprensión suficiente que les permita desarrollar su propio criterio de manera razonable e independiente, en un proceso constructivo.[5] VALENZUELA RIVERA y CORREA CAMUS, «El derecho a participar de niños, niñas y adolescentes y la nueva Constitución», 214.
La información es relevante para que el niño se forme un juicio propio y esta debe ser entregada en razón de la edad y madurez con el niño. Es importante que el juez sepa y pregunte qué fue lo que se le informó al niño.
Es esencial que el niño, niña o adolescente cuente con información comprensible, relevante y pertinente, no solo como un derecho intrínseco, sino también como el medio concreto para formar un juicio apropiado y expresar sus intereses de manera informada. Sin embargo, un niño o niña posee características y particularidades que es necesario tener en cuenta y que, determinan la necesidad de contar con una protección especial, por lo mismo dicha información debe ser en conformidad a su edad y madurez, entregada de una manera adecuada de acuerdo a la evolución de facultades.
Por tanto, y como lo señala el Comité, el derecho al acceso a la información adecuada es fundamental, y es condición imprescindible para que existan decisiones claras por parte del niño o niña.
1.3 Ley N°21.430 sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia
La Ley de Garantía estableció, dentro de sus principios, el principio de la participación y, dentro del catálogo de derechos, el derecho a ser oído en el artículo 28, el cual señala que “Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que sus opiniones sean oídas y debidamente consideradas, de acuerdo con su edad, madurez y grado de desarrollo, en los procedimientos o actuaciones administrativas o judiciales en que se decida sobre alguna cuestión particular cuya determinación pueda afectar sus derechos o intereses, especialmente en el ámbito familiar, escolar, sanitario, comunitario, administrativo y/o judicial.” Declarando, por tanto, lo mismo que reza el artículo 12 de la Convención, es decir, el derecho a ser oído en todos los asuntos que le afectan, estableciendo de manera amplia y no restringida que dichos asuntos pueden ventilarse en diversos ámbitos, judiciales, administrativos, familiares, escolares, etc. Luego establece que, en el ejercicio del derecho, se resguardarán las condiciones de discreción, intimidad, seguridad, recepción de apoyo, libertad y adecuación de la situación. Entregando así directrices específicas de resguardo y agrega el deber del Estado de establecer medios adecuados a su edad, madurez y grado de desarrollo, con el objeto que éste pueda formarse un juicio propio y pueda expresarlo. Indicando que, especialmente, se velará por el empleo de un lenguaje y entrega de información necesarios de un modo adecuado a su capacidad de entendimiento y procurarán que se tengan en cuenta las necesidades lingüísticas de los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a grupos que lo requieran. Reconociendo así la relevancia de la información. Al igual que la Convención, plantea la posibilidad de que su manifestación de opinión se ejerza de manera directa o a través de la persona que designen, y señala que, en los casos en que esto no fuere posible, los órganos de la administración o la autoridad judicial dispondrán de las medidas necesarias, presenciales o remotas, para el cumplimiento del derecho.
Por su parte, el artículo 50, dedicado al debido proceso tutela judicial efectiva y especialización, considera, correctamente, el derecho a ser oído como parte de las garantías de un proceso racional y justo. Respecto a la adopción de medidas administrativa o judicial de protección de los derechos del niño, niña o adolescente, establece que estas podrán adoptarse sólo una vez que se haya oído al niño, niña o adolescente a quien pudiere afectar, en el caso que corresponda, atendiendo a su desarrollo y madurez, y a sus progenitores, representantes o personas que lo tengan bajo su cuidado. Esto último es crucial, ya que es un mandato imperativo escuchar al niño, niña o adolescente antes de dictar una medida de protección; por lo tanto, el estándar en esta materia es aún mayor, lo cual se justificaría porque se trata de niñas o niños que han sido vulnerados o bien amenazados de vulneración y, por tanto, el impacto en la vida de ese niño, niña o adolescente es más evidente. A esta obligación se suma el mandato de la Ley que crea el Servicio de Protección Especializada, en que establece como uno de sus principios rectores, en el artículo 4 de dicho texto legal, la participación efectiva que se manifestará, entre otras formas, a través del derecho a ser oídos, la libertad de expresión e información, y el derecho de reunión y asociación.
En razón de lo expuesto en el corpus iuris internacional de los Derechos Humanos y especialmente en la Convención Internacional sobre Derechos del niño, y en la normativa nacional, es posible afirmar que los niños y niñas deben ser escuchados sin límites de edad ni de ningún tipo, no existe imposición de ningún límite de edad al derecho del niño o niña a expresar su opinión; por el contrario, el Comité señala la inconveniencia de introducir por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho de la niña o niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. En tal sentido, agrega que “la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias”. No solo se refiere a límite de edad, sino también a los niños y niñas en situación de discapacidad, indicando que estos deben tener disponibles y poder utilizar los modos de comunicación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones. También, debe hacerse un esfuerzo por observar el derecho a la expresión de opiniones de los niños y niñas pertenecientes a minorías, niños y niñas indígenas y migrantes, y otros que no hablen el idioma mayoritario del país.
La Corte Suprema, hace casi una década (sentencia del 18 de agosto de 2015, rol número 124-2015), consideró que “el derecho a ser oído constituye un trámite esencial del procedimiento, cuya omisión configura la causal de nulidad formal prevista por el artículo 768 número 9 del Código de Procedimiento Civil”.[6]VALENZUELA RIVERA y ESTRADA VÁSQUEZ, Ley 21.430 sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia.
1.4 ¿Cómo debe ser la audiencia reservada?
La participación debe ser integral y profunda, y no limitarse a ser un mero trámite único para cumplir con una obligación internacional. Debe aspirar a generar un impacto efectivo y relevante. La participación es significativa para el sistema de protección integral.
La oportunidad para realizarla será en cualquier etapa del procedimiento, antes de la audiencia de juicio y debiese ser a lo menos en una oportunidad, ya que es importante tener en cuenta que los niños, niñas y adolescentes están en constante desarrollo y pueden acceder a más información con el tiempo, lo que puede influir en su perspectiva, incluso pueden surgir nuevas circunstancias en el proceso que requieran de su información y opinión. Por ende, es esencial obtener su opinión en diferentes momentos, sobre todo en juicios que se extienden en el tiempo.
A la luz de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, de la Observación General 12 sobre el derecho del niño a ser escuchado, a la Ley de Garantía y Protección Integral se establece a continuación cómo debiese ser una audiencia reservada.
References
↑1 | Cuestión reconocida en la Observación General Nº5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44). |
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↑2 | Comité de Derechos del Niño, «Observación General N°14 Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).» Párrafo 43. |
↑3 | Comité de los Derechos del Niño, «Observación General N°12 El derecho del niño a ser escuchado.» Párrafo 70. |
↑4 | Comité de los Derechos del Niño «Observación General N°12 El derecho del niño a ser escuchado.» Párrafo 44. |
↑5 | VALENZUELA RIVERA y CORREA CAMUS, «El derecho a participar de niños, niñas y adolescentes y la nueva Constitución», 214. |
↑6 | VALENZUELA RIVERA y ESTRADA VÁSQUEZ, Ley 21.430 sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia. |