10. Admisibilidad y exclusión de prueba

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Si bien en el día a día, la distinción entre cuestiones de admisibilidad y exclusión probatoria se encuentra difuminada por la dinámica de la audiencia preparatoria y por la gran cantidad de actividades que la misma exige desarrollar, es importante no olvidar separar ambas discusiones cuando sea necesario.

La admisibilidad de la prueba dice relación con dos cuestiones. Primero, la admisibilidad de la prueba supone un examen que debiese temporalmente ocurrir antes de la exclusión probatoria y, segundo, bajo un estándar legal – pertinencia – que tiene una lógica distinta a las causales de exclusión.

Al respecto, es importante no olvidar que, si bien el artículo 28 de la ley 19.968 indica que las partes pueden probar sus pretensiones por cualquier medio de prueba, resulta clave que este medio probatorio sea ofrecido para ser producido en conformidad a la ley, que es límite a dicho principio general, tal cual se desprende expresamente de dicho artículo.

Así, por ejemplo, si una parte ofreciera una declaración jurada escrita de un testigo, el tribunal no debiera admitir dicho medio de prueba, es decir, no abrirle la puerta porque ha sido ofrecido de una manera que la ley no permite, ya que, tal como supone el artículo 33, aquello que debe ofrecerse es la comparecencia y declaración en persona del testigo en la audiencia de juicio.

A pesar de que en el ejemplo de la prueba testimonial la situación parece evidente, una práctica equivalente se da todos los días en nuestros tribunales y se encuentra totalmente normalizada. En cuanto a la prueba pericial, especialmente en materia de informes sociales y otras pericias comunes, cuando se trata de peritos financiados por recursos públicos, es habitual que las partes ofrezcan el informe pericial escrito como una prueba documental. Lo anterior de manera clara constituye un error, pero que grafica con claridad la necesidad de separar la admisibilidad de la exclusión.

La ley de tribunales de familia lo que exige es que el perito concurra a declarar siendo suficiente que una sola parte lo requiera. En dicho escenario, solo en la audiencia de juicio el informe escrito puede reemplazar la declaración en persona del perito siempre y cuando exista el acuerdo de ambas partes. En este caso la prueba pericial, tal como indica el artículo 49 en su inciso final, no será admitida como prueba documental, sino que mantiene su naturaleza como prueba pericial. En otras palabras, si una parte ofrece el informe pericial escrito como documental, lo está haciendo de una manera contraria a la regulación del legislador, siendo entonces un problema de admisibilidad, mas no de exclusión.

La prueba pericial igualmente tiene requisitos de admisibilidad, que deben satisfacerse antes de la discusión sobre su posible exclusión, que dicen relación con las exigencias contenidas en el artículo 45. Si bien más adelante se profundizará en estos, la exigencia de acreditar la idoneidad profesional del perito es una cuestión que temporalmente debe anteceder la discusión de exclusión, en la medida que, si la parte no acompaña dichos antecedentes o los mismos no satisfacen al tribunal, dicha prueba no debe ser admitida.

Ahora bien, las causales de exclusión de prueba no dicen relación con la pertinencia de la misma, sino que a pesar de la pertinencia del medio de prueba ofrecido, este “padece” de algún problema, como su sobreabundancia, su inoficiosidad al acreditar hechos públicos y notorios o su problemática forma de obtención, violando garantías fundamentales.

La confusión en nuestro medio se produce, porque nuestro legislador reguló la pertinencia con una dualidad, ya que se encuentra asentada la idea de que la pertinencia de la prueba es un criterio de admisibilidad, pero al mismo tiempo, de exclusión, en virtud del artículo 31, cuestión en la que profundizaremos en la siguiente sección.

Atendida la demora y consecuente parcelación de la audiencia preparatoria, y con el objeto de asegurar la igualdad de partes, evitar soluciones contradictorias, criterios dispares entre distintos jueces y juezas, o incluso la misma, por el tiempo transcurrido entre una audiencia y su continuación, o que una de las partes pueda conocer anticipadamente la estrategia probatoria de la contraria, es que se recomienda desarrollar la etapa de oferta probatoria con la discusión y decisión en torno a la admisibilidad y exclusión de la prueba de todas las partes misma en una misma audiencia, sin suspensión.

10.1 Oportunidad y discusión de exclusión

De acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la ley 19.968, el juez o la jueza, una vez escuchadas a las partes, analizada la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, las convenciones probatorias, deberá proceder a la exclusión, y en este aspecto se han levantado diversas prácticas en los tribunales. Lo importante es que la forma de proceder debe ser explicitada por el juez o la jueza al momento de iniciar la oferta probatoria, de manera que las partes conozcan la oportunidad de proceder a hacer sus alegaciones. La práctica muestra que existen tres formas de aproximarse a este proceso:

  1. Cada parte hace su oferta probatoria, primero ofrece la parte demandante, el juez o jueza realiza el examen de admisibilidad y da la palabra a la contraparte para hacer sus alegaciones de exclusión, las que se resolverán de plano o dando traslado a la oferente. Luego se realiza la oferta de la parte demandada con el mismo procedimiento descrito.

  2. Todas las partes hacen su oferta, el juez o jueza realiza la admisibilidad de lo ofrecido por las partes, y luego se da la palabra a cada uno para que proceda a hacer las alegaciones de exclusión que estimen procedentes.

  3. Durante la oferta de cada una de las partes, de manera inmediata se van haciendo las alegaciones de exclusión que estimen procedentes, por ejemplo, ofrece seis testigos, y de inmediato se alega la sobreabundancia de éstos. El juez o jueza deberá dar traslado a la contraparte o resolver de plano, y se continúa ofreciendo la prueba.

Si bien no existe una sola manera de llevar adelante esta discusión, es importante que el tribunal, antes de su inicio, explique a las partes de qué manera la llevará a cabo, lo que alertará a las partes respecto de cuándo deben presentar sus respectivas solicitudes. Con todo, en esta Guía se aconseja que el tribunal vaya resolviendo inmediatamente cada una de las exclusiones presentadas, lo que ordenará el debate, permitirá a las partes conocer cómo queda la oferta y así analizar la posibilidad o no de continuar con alegaciones de exclusión, según el criterio que vaya imponiendo el tribunal.

En efecto, es importante no olvidar que existen algunas causales de exclusión de prueba que solo se pueden resolver si se tiene a la vista toda la oferta probatoria (como la prueba sobreabundante) y otras causales que no dependen del resto de dicha oferta (como prueba obtenida con infracción de garantías fundamentales).

10.2 Causales de exclusión

Previo a desarrollar cada una de las causales, resulta relevante destacar la complejidad que las rodea. Al respecto, se trata de una técnica legislativa que se limita a mencionar las mismas, pero no a proveer una definición legal. Asimismo, se ha hecho uso por parte del legislador de normas de textura abierta, sin entregar parámetros o límites claros. Lo anterior conlleva el enorme desafío para la jurisprudencia de ir desarrollando estos conceptos jurídicos de una manera consistente en el tiempo y a la vez adaptándose al surgimiento de nuevos medios de prueba.

Para los jueces y juezas de familia el desafío principal es la consistencia y la imparcialidad. En efecto, dado que la ley no las define, el tribunal debe desarrollar su propio entendimiento de las mismas, existiendo obviamente diferentes criterios, lo que es válido, pero asegurándose de hacer aplicación de dicho criterio de manera equivalente a ambas partes en la contienda.

Al respecto se recomienda las siguientes acciones:

  1. Que el tribunal efectivamente pronuncie una resolución fundamentada al momento de resolver la solicitud de admisibilidad o exclusión.
  2. En dicha resolución, aunque sea sucinta, el tribunal debe explicitar en audio como entiende dichos estándares de admisibilidad y exclusión.

Lo anterior permitirá un debate más productivo para todos los intervinientes y más ecuánime para los litigantes. De lo contrario la experiencia muestra que cada interviniente tendrá en su mente una noción de estos criterios distinta a las del tribunal, no existiendo un real debate sobre la materia.

A. Pertinencia de la prueba

Si bien la ley 19.968 presenta una regulación poco precisa en la materia, existe consenso, tanto en la comunidad judicial como académica, que el principio de libertad de prueba tiene como limitación que la prueba ofrecida por las partes sea pertinente. Se habla de una regulación poco precisa ya que el legislador, gracias a su técnica legislativa, ha confundido un criterio de admisibilidad de prueba con uno de exclusión de prueba.

En efecto, el examen de pertinencia de un medio de prueba supone el cumplimiento del requisito más básico de admisibilidad, es decir, si la prueba no es pertinente esta no debe ser excluida, ya que nunca fue originalmente admitida. En cambio, las exclusiones de prueba por sobreabundancia, hecho público y notorio y obtención con violación de garantías fundamentales, todas parten de la base que la prueba es efectivamente pertinente, sin embargo, padecen de otro problema que aconseja su exclusión. Con todo, nuestro legislador trata el requisito de pertinencia como causal de exclusión, al hablar de prueba “manifiestamente impertinente”.

Con todo, el problema en la actualidad dice relación con que el legislador no ha definido qué significa que una prueba sea pertinente o manifiestamente impertinente. Lo anterior ha dado pie a diversos criterios o parámetros acerca de este punto, que generan confusión en los litigantes y cuya indeterminación da un espacio de discrecionalidad a veces difícil de manejar por el tribunal.

Así, existen algunos tribunales que estiman que una prueba es pertinente en la medida que “vaya a los hechos a probar”, cuestión que resulta compleja de administrar considerando la práctica ya examinada sobre fijar dichos hechos de manera abstracta o genérica. Otras veces se ha estimado que la prueba es pertinente en la medida que tenga relación con las materias objeto de la controversia, no siendo claro qué quiere decir “tener relación”. Asimismo, se ha planteado que la prueba es pertinente cuando tiene un vínculo con las posiciones de las partes, cuestión que da más luces sobre la materia, pero de la cual surgen dudas respecto del tipo de vínculo que debe existir y de cómo determinar las posiciones de las partes, ya sea aquellas contenidas en sus escritos o en sus alegaciones en audiencia.

Dado lo anterior en la presente Guía se propone entender el estándar de pertinencia como “pertinencia lógica del medio de prueba”, en los términos indicados por la Corte de Apelaciones de Concepción. Al respecto, dicha Corte en su sentencia de 9 de septiembre de 2016, rol 357-2016, considerando 3º señaló que la pertinencia se determina examinando “si la prueba sirve para hacer más posible la versión de los hechos que sostiene la parte que la ofrece”.

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Exclusión de prueba2. Que, del artículo 31 de la Ley 19.968 se desprende que la exclusión de prueba es un acto por el cual el juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, ordena fundadamente que se excluyan de ser rendidas determinadas pruebas. Esta exclusión tiene lugar en la audiencia preparatoria.
Puede el juez excluir aquellas i) que fueren manifiestamente impertinentes, ii) que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, iii) que resulten sobreabundantes o iv) que hayan sido obtenidas con infracción de garantías constitucionales. Las tres primeras importan cuestiones de hecho que el juez debe apreciar y la finalidad es de economía procesal, se busca despejar la audiencia de juicio y evitar que en ellas se rindan pruebas que no tienen relación con la cuestión debatida o que sean innecesarias por recaer en hechos públicos y notorios o por ser sobreabundantes.
Cualquiera que sea la razón de la exclusión, el juez debe hacerlo fundadamente, o sea dar el razonamiento utilizado para alcanzar la conclusión.

3. Que, el primer criterio básico para resolver si un medio de prueba debe ser admitido para el juicio es el de la pertinencia. Para ello debe examinarse si la prueba sirve para hacer más posible la versión de los hechos que sostiene la parte que la ofrece. Es un examen de carácter lógico, no dice relación con la credibilidad de la prueba.
CA de Concepción
Rol N°357-2016
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Esta forma de concebir la pertinencia es aquella que se utiliza en otras áreas de nuestro sistema de justicia y requiere para su determinación dos cuestiones: conocer la versión de la parte e identificar un determinado tipo de vínculo entre la prueba ofrecida y un hecho puntual.

Primero, el tribunal debe tener claridad acerca de la versión o teoría del caso afirmada por cada litigante. Es importante tener presente que la versión o teoría del caso no solo está conformada por el cumplimiento o no de los distintos requisitos que hacen procedente la institución legal invocada (por ejemplo, alimentos o cuidado personal), sino por las alegaciones fácticas específicas que hacen las partes sobre cómo dichos requisitos legales se ven o no satisfechos, por ejemplo, cuando una parte indica que las circunstancias que justificaron los alimentos han cambiado, ya que el niño, niña o adolescente desarrolló una de enfermedad “X” que antes no tenía o, como se dio cuenta antes, cuando una parte se opone a la relación directa y regular, porque en la casa de la demandada se vende un determinado tipo de droga. Asimismo, la versión de los hechos puede incluir información de contexto que la ley no exige probar como requisito legal, pero que es parte de la versión afirmada por la parte. Por ejemplo, en el contexto de una demanda de cuidado personal, cuando la demandada en su contestación afirma que la demandante está demandando por “despecho” o “celos”. Ciertamente no es parte de los requisitos legales del cuidado personal determinar si la demandante está haciéndolo por celos, pero si es parte de su versión.

Si bien puede parecer poco eficiente incluir dentro de la versión de las partes estos hechos de contexto y limitarse solo al cumplimiento de requisitos legales, no debe olvidarse que, para el juicio de credibilidad que hará el tribunal de fondo, el contexto resulta fundamental para entender, ubicar y valorar la prueba.

Segundo, es necesario identificar el tipo de vínculo que une un determinado hecho que se busca probar y el medio de prueba ofrecido para probarlo. En particular, pertinencia exige un vínculo de probabilidad entre el hecho alegado y el medio probatorio ofrecido para probarlo; requiere preguntarse si el hecho para el cual se ofrece el medio se hace más o menos probable en virtud de su ofrecimiento o, si se prefiere, si dicho medio tiene alguna capacidad para acreditar dicho hecho. Dado el estadio inicial del proceso, este juicio de probabilidad supone una cierta proyección de la capacidad probatoria de dicho medio, pero se trata de una exigencia moderada a baja, muy distinta del juicio de valoración en concreto que hará el tribunal en la audiencia de juicio.

En efecto, dado que se trata de una proyección con información muy limitada, es posible que exista poca certeza sobre si el medio de prueba es o no pertinente. Es por ello, que la duda favorece la admisión del medio en cuestión, en la medida que el legislador permite exclusión cuando la impertinencia es solamente “manifiesta”.

Cuidado con la aplicación de este criterio en abstracto
En este punto es importante detenerse en los acuerdos a los cuales algunos comités de jueces y juezas han llegado, mediante el establecimiento de antemano de ciertos “tipos” de medios de prueba que serían más “aptos” o “apropiados” para cierto tipo de materia. El caso típico dice relación con la necesidad en materia de alimentos de ofrecer informe social, la prohibición de ofrecer prueba testimonial para acreditar las necesidades del alimentario y la orden a las partes de que cualquier documento como boletas no sea ofrecido al tribunal, sino que se le entregue al trabajador social al momento de la visita, para efectos de la pericia.

Respecto de esta práctica es importante diferenciar: primero que los comités de jueces lleguen a acuerdos oficiales sobre este tipo de cuestiones. Es importante no olvidar que este tipo de acuerdos escapan de las competencias que este tipo de comités tienen. Esto no significa que los jueces y juezas que son parte de un tribunal no puedan, aprovechando su experiencia, llegar a ciertos estándares de funcionamiento común, los que además pueden ser de gran beneficio para los litigantes al identificarse criterios compartidos por tribunal, pero dicho acuerdo no puede ser formalizado mediante un acuerdo del comité de jueces y juezas.

Segundo, dado lo anterior, los jueces y juezas, al momento de resolver exclusiones de prueba, no pueden invocar los acuerdos del comité en la materia, ya que estos carecen de reconocimiento legal alguno en cuanto a constituir fundamento suficiente de una resolución del tribunal que permita justificar la exclusión probatoria por manifiesta impertinencia.

Más aún, muchas veces las razones del tribunal en orden a no permitir la rendición de ciertos medios de prueba no dicen relación con su pertinencia, en la medida que sí tienen cierta capacidad de probar el hecho para el cual se ofrece, sino de su poca eficiencia o falta de celeridad, criterios que la ley no considera en las causales de exclusión. Así, la jurisprudencia está conteste en que las causales de exclusión de prueba son de derecho estricto y que quien tiene la potestad de determinar qué medios de prueba ofrecerá, en la medida que sean pertinentes, son las partes y no el tribunal (Véase Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 556-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1957-2017; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol 33-2017).

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Admisibilidad de pruebaDÉCIMO QUINTO: Así las cosas, es menester indicar que, no obstante, la resolución referida al mérito y procedencia del recurso deducido, es necesario dejar claramente establecido que la exclusión de prueba en materia de familia debe cumplir con determinadas exigencias que se deben precisar en cada caso no siendo adecuado fijar a priori y en abstracto situaciones de exclusión. La celeridad o los fines del proceso deben ser conciliados con el principio de libertad de prueba consagrado en el artículo 28 de la ley 19.968 y efectuando un adecuado proceso de hermenéutica y por aplicación del artículo 27, de la ley citada, que establece una norma de reenvío que consagra la supletoriedad respecto del código de procedimiento civil, la única limitación sería la establecida en el artículo 372 del citado código que establece en su inciso primero “serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deba acreditarse.”; por otra parte en cuanto a la exclusión de prueba consistente en una grabación de video, no se aprecia de qué manera se ha producido una conculcación a la garantía de inviolabilidad del hogar la que se refiere fundamentalmente al ingreso, registro o allanamiento del hogar o los espacios reservados para el trabajo o uso privado de los individuos por parte de terceros, circunstancia que no acontece en el caso de autos, toda vez que el espacio físico donde se efectuó la grabación, de acuerdo a los antecedentes, correspondía al hogar, vivienda o espacio físico que ocupa la familia que hoy se enfrenta judicialmente, razón por la cual el fundamento de la exclusión no encuentra su justificación en la garantía conculcada, afectando de esta forma el principio de libertad de prueba, al respecto es necesario recordar que el concepto de prueba ilícita es una institución que se desarrolla jurisprudencialmente por la Supreme Court de los Estados Unidos a fin de evitar extralimitaciones por agentes estatales en el desempeño de la persecución criminal, extendiéndose a otros procesos, pero conservando el sentido de gravedad y relevancia que se debe atribuir a una situación en los hechos para fundar la exclusión de una prueba, especialmente determinándose de manera clara, evidente, palmaria la transgresión o conculcación de la garantía constitucional o fundamental de que se trata.CA Punta Arenas
Rol 33-2017
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B. Prueba sobreabundante

Algunas de las dificultades de aplicación mencionadas respecto de la causal de prueba manifiestamente impertinente se dan igualmente respecto de la prueba sobreabundante. En efecto, el artículo 31 de la ley únicamente indica que podrán ser excluidas aquellas pruebas que “resulten sobreabundantes”, sin definir o establecer un parámetro o indicador que permita determinar cuando la prueba lo es.

Lo anterior se vuelve aún más claro cuando se comparan normas equivalentes presentes en los otros sistemas reformados. Por ejemplo, el artículo 276 del Código Procesal Penal establece una facultad equivalente a tener lugar en dicho procedimiento, pero la limita a las pruebas testimoniales y documentales, exige que su presentación tenga efectos “puramente dilatorios” y siempre y cuando los hechos a acreditar con dichos medios de prueba “no guardaren pertinencia sustancial con la materia” a conocer. Se observa entonces que, si bien la normativa es igualmente de textura abierta, el legislador procesal penal si entregó más elementos para determinar la correcta aplicación de esta causal de exclusión.

Para efectos de esta Guía se entenderá por prueba “sobreabundante” aquel medio probatorio que se busca incorporar al proceso a efectos de aportar información acerca de la ocurrencia o no de uno o más hechos respecto de los cuales ya se ha ofrecido prueba que pretende acreditarlos y cuya admisión solo generará un efecto dilatorio en el proceso.

Lo anterior supone entonces realizar algunas puntualizaciones sobre cuándo una prueba es sobreabundante:

  • La sobreabundancia no dice relación con el tipo de medio de prueba. Si se ofrece prueba fotográfica para acreditar un determinado hecho, el posterior ofrecimiento de prueba testimonial para acreditar solamente el mismo hecho sería sobreabundante. En otras palabras, la sobreabundancia no se limita a pruebas de un mismo tipo.
  • La sobreabundancia dice relación con la capacidad probatoria de un medio de prueba. Es decir, un medio de prueba será sobreabundante cuando la información que aporte al proceso sea la misma o menor en comparación con aquellos medios de prueba que ya fueron ofrecidos para acreditar el mismo hecho. A contrario sensu, no es sobreabundante un medio de prueba que se ofrece para acreditar un hecho y que además es capaz de aportar información que permite acreditar otros hechos relevantes para la causa o que parece contener información de mejor calidad o más confiable que aquellos medios de prueba ya ofrecidos.
  • Será igualmente sobreabundante un medio de prueba ofrecido para acreditar un determinado hecho, aunque contenga información adicional, siempre que el tribunal pueda anticipar de manera clara que sus efectos dilatorios serán mayores y tendrán importante impacto en el futuro buen desarrollo del proceso.
El informe social vs las cuentas de la luz y el agua

Una práctica habitual dice relación con la oposición de los tribunales de familia a aceptar en causas de alimentos la oferta de documentos, tales como, cuentas de luz, agua, gas y fotografías de la residencia donde vive el niño, niña o adolescente, bajo el argumento de que los mismos se pueden entregar al trabajador o trabajadora social, cuando visite la residencia para hacer su pericia. Se argumenta por los tribunales que dicha prueba sería sobreabundante.

Esta práctica presenta diversas complejidades y requiere realizar varias precisiones. La primera, refiere a quién determina cuál es la prueba a presentar. Al respecto, la ley es clara qué son las partes quienes en principio buscan y ofrecen la prueba. Si bien el tribunal tiene iniciativa probatoria, esta no debiese ir en desmedro de los derechos de las partes al punto de dejarlas sin sus propios medios de prueba.

En cuanto a si la prueba sería sobreabundante, esto parece ser discutible, en cuanto a que el informe pericial será el producto de un juicio profesional por parte del perito en función de la expertise que este tenga, así como los datos que haya levantado, dentro de los que podrán o no estar los documentos o fotografías que la parte originalmente pretendía ofrecer (en efecto, no necesariamente todo lo que la parte le entregue al perito será necesariamente incorporado como anexo al informe mismo). Aunque el perito hubiese incorporado dichos antecedentes en su informe la parte no tiene derecho a que el perito le dé el valor que la parte estima o a que lo interprete de la manera que la parte propone.

Adicionalmente, la otra parte tiene también derecho a conocer esa prueba, cuestionarla, analizarla, observar las fotografías, lo que sólo se puede hacer efectivo mediante su incorporación en el proceso. Desde esa perspectiva, no es inocuo si la parte presenta directamente la prueba al tribunal o si la entrega al perito social.

Así, el valor probatorio de dicha prueba puede diluirse en el informe pericial, sin mencionar los problemas a la inmediación que la práctica conlleva.
Con todo, la variable clave es cuando el ofrecimiento de las cuentas de servicios es pertinente. Esto ocurrirá cuando exista controversia en cuanto al monto concreto de las necesidades de los alimentarios. Si esto es así debiese establecerse como un hecho a probar y por ende el ofrecimiento de determinadas cuentas si lo sería.

Lo anterior no obsta, a que el tribunal proponga, no impugna, a las partes otros medios de prueba que sean más eficientes para acreditar el hecho controvertido. Sin embargo, esto es solo una proposición y no obligatorio para las partes aceptarlo.

Si el tribunal determina que un medio de prueba es efectivamente sobreabundante, será la parte que ofreció el medio de prueba quien decidirá qué medio de prueba retirará, ya que el legislador entregó a las partes la tarea de buscar y ofrecer la prueba.

Asimismo, la decisión de que un medio de prueba se excluye por sobreabundancia requiere ser fundamentada mediante un pronunciamiento del tribunal en que se indique cuáles serían los otros medios de prueba ya ofrecidos que permitirían acreditar el mismo hecho (Corte de Apelaciones de Concepción, ROL 556-2010, Sentencia de 7 de marzo de 2011, considerando 6º).

Dado lo anterior, se observa que la decisión acerca de la sobreabundancia de la prueba es una decisión caso a caso y no puede ser tomada en abstracto. Esta situación contrasta con la práctica extendida en algunos tribunales de establecer un número máximo de determinados medios de prueba para determinadas materias, siendo el ejemplo típico la limitación a dos o tres testigos para determinado tipo de causas, asumiendo que automáticamente un número mayor será sobreabundante.

Este tipo de limitaciones, derivadas de acuerdos del comité de jueces y juezas, han sido recurridas ante los tribunales superiores en diversas oportunidades, siendo cuestionadas no sólo por los litigantes, sino que también por las mismas Cortes de Apelaciones. En efecto, estas limitaciones en abstracto presentan diversos problemas que muchas veces son omitidos:

  • Tal como se indicó, la sobreabundancia no puede determinarse en abstracto, con todo, la aplicación de manera absoluta de estos acuerdos del comité de jueces y juezas suprime, en la práctica, cualquier debate sobre la información contenida en los determinados medios de prueba, corriéndose el riesgo de que información valiosa quede afuera.
  • La ley no otorga ningún valor legal a los acuerdos del comité de jueces y juezas en esta materia, por lo que estos no pueden ser invocados por sí solos para justificar este tipo de decisiones. No debe olvidarse que existe jurisprudencia conteste en que las causales de exclusión de prueba son derecho estricto y requieren motivación específica por el tribunal.
  • En ninguna parte la ley de tribunales de familia permite que los jueces limiten el número de testigos, solo el artículo 47 es su primer inciso lo permite expresamente respecto del número de peritos. Dado lo anterior, es perfectamente argumentable que si el legislador hizo esta expresa mención, la misma no es aplicable a los testigos u otros medios de prueba.
C. Prueba ilícita

El artículo 32 de la ley 19.968 regula de manera muy escueta aquello que se conoce popularmente como prueba ilícita. En concreto, el artículo indica que el juez o jueza de familia ordenará de manera fundada excluir aquellas pruebas que “hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales”.

Como se sabe, esta fue la segunda legislación en nuestro país en adoptar de manera expresa la prueba ilícita. Con todo, en el debate legislativo no se observó mayor discusión que permita explicar cuál fue el sentido del legislador al incorporarla en familia. Esto no es una cuestión menor, ya que en materia penal la prueba ilícita fue consagrada expresamente como un efecto disuasivo para las agencias policiales, lógica que no es aplicable a materias de familia. Sólo queda entonces atribuir un sentido y lógica distintos en esta área del derecho, la cual puede ser el evitar que el sistema de justicia se haga cómplice o de alguna manera valide pruebas obtenidas afectando garantías fundamentales.

Con todo, la omisión en el debate legislativo del especial sentido de consagrar prueba ilícita en familia no es menor, en la medida que se trata de una decisión de política procesal que conlleva pagar un importante precio: el sacrificio de una decisión con mayores probabilidades de corrección o que se ajuste a la realidad de los hechos, al optar por eliminar información del “pool” de antecedentes para resolver la causa: la prueba que puede estar afectada por ilicitud en su obtención. En este sentido, vale la pena tener clara la diferencia de la causal de exclusión por prueba ilícita con otras causales de exclusión como la sobreabundancia o el hecho público y notorio. En ambos escenarios se trata de prueba que viene a reforzar escenarios en donde ya se cuenta con información. Este no es el caso de la prueba ilícita, ya que normalmente será dicha prueba -que eventualmente será excluida- la única fuente de información o la mejor fuente de información sobre un hecho relevante de la causa.

Lo anterior debe necesariamente llevar a concluir que la decisión de excluir prueba por su ilicitud no puede ser tomada livianamente producto de sus importantes costos para el proceso y la labor del tribunal. Será entonces necesario que el tribunal desarrolle una fundamentación precisa y acabada en que justifique el cumplimiento de los requisitos legales que lo autorizan a excluir.


¿Cuándo es procedente? – Breve análisis de la regulación

Si bien la regulación en la materia es escueta, no por ello significa que es sencilla, siendo necesario realizar diversas precisiones.

  1. En primer lugar, es necesario definir cuáles son las “garantías fundamentales”. Si bien a nivel constitucional y comparado existe discusión sobre si existe diferencia entre garantías fundamentales, derechos del hombre, derechos humanos y derecho constitucionales, parece ser razonable entender que se trata de aquellas garantías correspondientes a los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales y en la Constitución. Esto último no parece ser algo polémico.

  2. Proporcionalidad de la infracción: la norma exige que la garantía haya sido infringida, es decir, que la garantía o derecho fundamental ha sido afectado o limitado. La norma no indica o da indicación sobre la “entidad” de la infracción; dado lo anterior, incluso una infracción menor podría ser suficiente. Sin embargo, debe recordarse que, cuando se opta por la exclusión, se está afectando otro valor importante del sistema de justicia (la calidad o corrección de la decisión), de modo que, aplicando el test de proporcionalidad, la infracción debería tener alguna significación importante.

  3. Forma de obtención: la norma exige que la infracción de la garantía sea producto o consecuencia de la forma en cómo se obtuvo la prueba (obtenida con infracción). Esta precisión no es menor. Por ejemplo, podría rendirse en la audiencia de juicio una fotografía cuyo contenido fuese humillante o dañase la honra de una de las partes, afirmándose que por el solo hecho de exhibir la fotografía su privacidad o su honor se vería comprometido, sin embargo, aquello que genera la afectación es el hecho de exhibirla en un foro público, no la forma en cómo fue obtenida. Es importante no confundir ambos supuestos, ya que producto de las importantes consecuencias de la exclusión, la normativa debe interpretarse restrictivamente. Este entendimiento supone entonces focalizar el análisis en la manera o vía a través de la cual se obtuvo la prueba y no si en abstracto genera alguna afectación[1]“Por su parte el señor Fiscal Judicial en su informe destaca que la carta no fue obtenida con infracción a resguardos que pudo tener su propietaria, y en consecuencia a garantías … Continue reading.

  4. Autor de la infracción: la norma no distingue respecto de quien obtuvo la prueba con infracción de garantías. Al respecto, el tenor de la regulación equivalente en materia procesal penal es más claro, al hablar de “actuaciones o diligencias” y, tomando en consideración su fin disuasivo, la normativa tiene un destinatario claro: la policía. Esta cuestión ha permitido construir excepciones referidas a si es la persona imputada quien obtiene la prueba con infracción o si es una tercera persona, ajena al proceso, quien incurre en la conducta. Esta misma regulación ha llevado a que se construyan excepciones para la propia policía, como la buena fe, el descubrimiento inevitable y la fuente independiente, que han permitido que prueba que fue obtenida con infracción de garantías por la policía, igualmente sea utilizada en el proceso penal.

  5. Con todo, esta situación no es aplicable a la regulación en materia de familia, donde la regulación no se refiere “diligencias” y “actuaciones” nulas. Por tanto, no queda más que concluir que la normativa pretende impedir el uso de prueba obtenida con infracción de garantías con independencia de si quien la obtuvo era parte o no del proceso o si se trataba de un tercero. No existe una entidad estatal a quien especialmente desincentivar. Debe recordarse que si el fundamento de la exclusión es impedir que el Estado se sirva de pruebas que se obtuvo con infracción de garantías (cuestión ética), entonces la posibilidad de que la afectación se produzca por la acción de un tercero que no sea parte del juicio es plausible.

  6. Acreditación de infracción: la prueba de la infracción. La ley de tribunales de familia no establece la forma cómo se acreditará en la audiencia respectiva la existencia de la obtención con infracción de garantías. En general, esto produce un problema adicional. En materia penal, existe una carpeta de investigación y, además, existe el deber de registro, de modo que buena parte de la información consta en la referida carpeta. En familia no existe tal carpeta, de modo que es perfectamente posible que se den escenarios en que sea necesario acreditar la existencia o no de la causal de exclusión. Este problema no se da con las otras causales. Esto dependerá de la posición de las partes en el debate respectivo. Por ejemplo, cuando los supuestos se discuten. Piénsese en que la parte que solicita la exclusión dice que entraron subrepticiamente a su computador o celular, sin su consentimiento, y de esa forma procedieron a bajar información de chat, emails, o redes sociales de configuración privada. Sin embargo, la otra parte niega que el acceso fuera sin consentimiento, o que no había configuración privada o no existían claves, o que era cotidiano que toda la familia usara el computador.

  7. En este caso, podría ser necesario generar un incidente y eventualmente recibir prueba, lo que generaría agendar una audiencia adicional para estos efectos. También debe recordarse en este punto que, según la Corte Suprema, la configuración de Facebook como pública o privada, es un hecho público y notorio; y que no existe una expectativa de privacidad respecto de las imágenes o publicaciones que se hagan en el perfil “público”.


¿Cuándo procede? – Casos de común ocurrencia

  1. Mensajería de Whatsapp
    Es normal que abogados y abogadas argumenten que el ofrecimiento de mensajes de texto o de audio de WhatsApp se consideren prueba ilícita. Con todo, la respuesta requiere hacer diversas distinciones:
  • Si los mensajes de texto o de audio son ofrecidos por una de las personas que participó en la conversación NO constituyen una hipótesis de prueba ilícita. En efecto, no existió ningún acto o gestión por quien ofreció el medio de prueba destinado a obtenerlo, sino que dichos mensajes fueron compartidos de manera voluntaria a todos quienes participaban en dicha conversación.

    En este escenario es habitual escuchar argumentos como que las partes de la conversación tenían una expectativa de privacidad. Con todo, esa expectativa de privacidad no alcanzaría a aquellos que eran parte de la conversación, ya que con dichas personas sí había intención comunicativa y, por ende, se sabía que recibirían la información. En este caso no hay infracción en la “obtención” de la prueba.

    Finalmente, un argumento ha sido el indicar que se esperaba que el contenido de la conversación no “saliera” de los integrantes de la misma. Esta expectativa no se encuentra respaldada por el ordenamiento jurídico, sino solo cuando se trata de personas que deben secreto profesional. Fuera de ese escenario, no existe un deber legal o constitucional de confidencialidad, por lo que cualquier persona que es parte de la conversación, que accedió a la información de manera voluntaria, puede dar cuenta de la misma posteriormente (de hecho, la ley 19.968 permite los testigos de oídas).

  • Si los mensajes de texto o de audio fueron obtenidos por una persona que no fue parte de la conversación. Para resolver esta situación es útil considerar la regulación contenida en el artículo 161 – A del Código Penal, que establece la prohibición de captar, interceptar o grabar conversaciones o comunicaciones de carácter privado.

    La norma se coloca en una hipótesis distinta a la anterior, esto es, se trata de una persona que no es parte de la conversación y que la graba. En este escenario, es importante distinguir el contexto en donde tuvo lugar la conversación. Si esta fue en un recinto privado y no contó con autorización del afectado se trata claramente de una situación en que su derecho a la privacidad fue vulnerado a efectos de grabar la conversación[2]En el mismo sentido “Igual criterio de exclusión, como medio idóneo para formar la convicción de ésta magistrado, ha de aplicarse al audio en formato Mp4 acompañado como “otros medios de … Continue reading.

    Si la conversación tuvo lugar en la vía pública, aunque sea sin consentimiento de las partes, no puede afirmarse por éstas que exista una expectativa de privacidad, siendo información que se encuentra disponible para cualquier persona que la oiga y replique en la audiencia, ya sea personalmente o mediante un registro.

  • Si los mensajes de texto o audio son emitidos por un niño, niña o adolescente. La situación puede revestir una complejidad mayor a las anteriores, en que se trata de personas adultas. En principio, cuando se trata de una de las partes de la causa quien sostiene una conversación con el niño, niña o adolescente mediante WhatsApp, claramente no existe una vulneración en la forma como se obtuvo la prueba. En efecto, a menos de que se sostenga que el niño, niña o adolescente fue engañado u obligado para conversar con dicha persona, se debe asumir que toda conversación entre ambos fue voluntaria y por ende se compartió en ese sentido. No puede argumentarse que la prueba fue obtenida con infracción de garantías, en la medida que el niño, niña o adolescente envió dichos mensajes de audio o de texto voluntariamente a su destinatario.

    El problema sería otro, esto es, que el niño, niña o adolescente hubiese tenido la expectativa de que una conversación con un adulto fuese secreta para otros. La situación nos remite a lo indicado al inicio de esta sección, aquí el problema estaría en la manera cómo se infringió la garantía; no habría infracción en su obtención, pero si podría argumentarse que se afecta la privacidad del niño, niña o adolescente en su exhibición en la audiencia de juicio. Con todo, al tratarse de una norma con importantes consecuencias que debe ser leída restrictivamente, debiera admitirse la conversación con el niño, niña o adolescente en el proceso, ya que no fue obtenida con infracción de garantías. Distinto es que el tribunal estimase que la protección de la privacidad del niño, niña o adolescente es reforzada, en cuyo caso excluiría no por la causal, sino que aplicando directamente la convención, que requiere de un juicio de ponderación específico lo que supondría una argumentación mucho mayor en el tribunal, por tratarse de una situación que el legislador no ha previsto.

    Si los mensajes emitidos por el niño, niña o adolescente son ofrecidos por una persona que no participó directamente de la conversación con el mismo, efectivamente se trata de prueba obtenida con infracción de garantías fundamentales y debiese ser excluida.

  1. Grabaciones de video en donde aparece el niño, niña o adolescente
    En causas de cuidado personal, relación directa y regular y medidas de protección, las partes ofrecen videos del niño, niña o adolescente. Sobre este punto parece tener sentido distinguir al menos tres situaciones distintas.
  • El niño, niña o adolescente está consciente y desea ser grabado. Si el niño, niña o adolescente está consciente y ha aceptado ser grabado, claramente no existe un escenario de infracción a su privacidad y la grabación no ha sido obtenida mediante la infracción de sus garantías fundamentales, ya que se cuenta con su consentimiento.

  • El niño, niña o adolescente no sabe que está siendo grabado. Si el niño, niña o adolescente no sabe que está siendo grabado o está siendo grabado contra su voluntad, lo que puede desprenderse con claridad de las circunstancias de la grabación, puede concluirse que la misma fue obtenida con infracción de sus garantías fundamentales y por tanto su uso en el proceso constituiría un caso de prueba ilícita.

  • El niño, niña o adolescente no puede dar su consentimiento libre. La situación más compleja tiene lugar en aquellos escenarios en que el niño, niña o adolescente producto de su situación particular no puede manifestar su consentimiento de manera libre, esto es, ya sea por su edad o por las circunstancias en que se le pregunta si puede ser grabado y no está en condiciones de dar su real parecer, por presiones del contexto o de la persona con quien está interactuando.

    En dicho escenario parece prudente asumir que la grabación fue obtenida con infracción a sus garantías fundamentales, siendo necesaria su exclusión.

En todas estas circunstancias la recomendación es escuchar al niño, niña o adolescente, y dar la palabra a su abogado o abogada para opinar respecto de la exclusión de la prueba, permitiéndole incluso tener contacto con su representado o representada según sea el caso.

  1. Correos electrónicos o mensajes de Facebook que dan cuenta de infidelidad
    Especialmente en causas por divorcio por culpa es posible identificar la práctica de ofrecer como prueba impresiones o pantallazos de correos electrónicos o conversaciones por WhatsApp. Nuevamente, es necesario realizar algunas distinciones:
  • Si el correo electrónico fue remitido directamente por una de las partes de la causa a la contraria. En este escenario, al igual que en los mensajes de texto y audio vía Whatsapp, no estamos en presencia de prueba ilícita. En efecto, el remitente del correo envió el mismo de manera voluntaria al destinatario, por lo que esperar que este no supiese su contenido no tiene sentido. Asimismo, no existe infracción en la obtención de la prueba, ya que quien ofrece el medio de comunicación fue su destinatario original.

  • Si el correo electrónico no fue remitido a quien lo ofrece sino a una persona distinta. En este escenario habría que averiguar de qué manera fue obtenido. Si el oferente recibió el correo electrónico de su destinatario, no se observa una hipótesis de prueba ilícita, en la medida que no lo obtuvo mediante infracción de garantías. Ciertamente el remitente del correo puede estimar que la exhibición del correo en la audiencia afecta a su privacidad, pero la norma lo que permite es la exclusión cuando la prueba fue “obtenida” violando garantías fundamentales, cuestión que en este caso no ha ocurrido. Las personas deberían estar conscientes que si envían mensajes, fotografías o publicaciones por medio de sistemas de mensajería pierden la expectativa de privacidad, salvo contextos de secreto profesional.

    Si el destinatario del correo no lo entregó voluntariamente al oferente, entonces la pregunta cómo fue obtenido se vuelve relevante. Lo anterior amerita examinar la relación existente entre el remitente y el oferente del correo. Si existe una relación conyugal o de pareja entre ambos, existe jurisprudencia que ha afirmado que no existe una expectativa de privacidad en la correspondencia en el hogar común, por lo cual no podría alegarse que la privacidad fue infraccionada y, por tanto, la prueba sería lícita. Este sería el criterio que operaría cuando existe un computador, tablet o celular de uso común en el hogar, en el cual quedó abierta la sesión de correo electrónico o de Facebook del remitente.

    Con todo, la situación es distinta si se trata de un computador, tablet o celular personal, el cual requiere tanto una contraseña para acceder al mismo y para ingresar al correo electrónico o la cuenta de red social. Si dicho computador, celular y/o cuenta fue objeto de un hackeo, es decir, no se tuvo acceso a la contraseña desde el dueño del dispositivo, sino que fueron vulneradas las medidas de seguridad del correo o celular. Claramente la prueba fue obtenida con infracción del derecho a la privacidad del remitente, en la medida que éste tomó medidas específicas y concretas para asegurar que su conocimiento no fuese público y estas fueron vulneradas.

10.3 La admisibilidad de la prueba pericial

Dado que la ley de tribunales de familia establece un principio general de libertad probatoria y que solo regula tres medios de pruebas de manera detallada (testimonial, declaración de parte y pericial) es razonable preguntarse por qué esta Guía tiene un apartado específico referido a la prueba pericial. Hay tres razones que justifican lo anterior.

Primero, la misma ley de tribunales de familia establece requisitos y estándares de admisibilidad que son exclusivos de la prueba pericial, es decir, si bien la legislación regula la testimonial y la declaración de parte, la normativa vigente no establece exigencias especiales de admisibilidad para estas últimas, solo lo hace para la prueba pericial.

Segundo, la razón de lo anterior dice relación con dos particularidades que tiene la prueba pericial que no tienen en general otros medios de prueba. Por un lado, la prueba pericial tiene un costo de producción previo a la audiencia de juicio muy superior a la testimonial, la declaración de parte y otros medios de prueba. En efecto, tanto la elaboración de la pericia puede suponer la implementación de pruebas (múltiples test, que requieren un cierto tiempo para su puesta en práctica, en un cierto número de sesiones) y metodologías que no se encuentran accesibles para todo el mundo. Asimismo, la rendición de la prueba pericial supone la declaración del perito en la audiencia de juicio, lo cual supone un costo adicional para los litigantes. Este rasgo es transversal a toda la prueba pericial, lo único que cambia es quién paga, si serán las partes o si será el Estado. Por otro lado, la prueba pericial presenta desafíos epistemológicos particulares, especialmente referidos a la distancia (algunas veces muy grande) entre el conocimiento general que poseen los actores del sistema (jueces y litigantes) y el conocimiento científico o técnico que domina el experto, lo que supone un aumento del riesgo de valoración incorrecta de la misma, ya sea en su errada comprensión o en su sobrevaloración por una deferencia epistémica o simplemente por comodidad del tribunal, todo lo cual también justifica que la prueba pericial es la declaración del perito en la audiencia de juicio. Todas estas cuestiones justifican que la regulación en materia pericial es distinta a otros medios de prueba.

Tercero, ya es costumbre que para casi la gran mayoría de las materias se exige contar con un medio de prueba pericial (quizás la única excepción sea las causas de divorcio sin compensación económica y las declaraciones de bien familiar). Esta realidad ha sido así desde el comienzo de la reforma a los tribunales de familia y en sus inicios fue una de las razones del colapso inicial de los mismos y de la red social. Posteriormente, gracias al acta 98 y sus sucesoras, se establecieron estándares de prueba para ciertas materias en donde se incluía la procedencia/exigencia de prueba pericial como un piso básico para su adecuada resolución. Se trata entonces de un medio de prueba, a diferencia de otras judicaturas, de uso frecuente en la judicatura de familia, lamentablemente muchas veces de manera irreflexiva y otras tantas de manera ilegal.

A. De la pertinencia a la necesidad de la prueba pericial

Se desprende de los artículos 45 y 47 de la ley de tribunales de familia que la prueba pericial se somete a exigencias de admisibilidad distintas a los otros medios de prueba. Primero, el artículo 45 indica en su inciso segundo que la prueba pericial será procedente “para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa”, sea “necesario” o “conveniente” conocimientos especiales. A su vez, el artículo 47 es explícito al indicar que se agregan requisitos de admisibilidad particulares.

Se observa entonces que el parámetro de admisibilidad es más exigente que para la pertinencia. Es decir, no depende del mero ofrecimiento de las partes y la existencia de un vínculo de probabilidad entre el hecho a probar y la prueba presentada, sino que la ley establece que la prueba pericial debe permitir apreciar un hecho o circunstancia relevante para la causa, los cuales deberían relacionarse con absoluta claridad respecto de los hechos a probar, especialmente cuando estos hechos a probar hayan sido fijados de manera muy concreta y no genérica.

Es el tribunal quien tiene la palabra final en cuanto a si el hecho para el cual se ofrece la prueba pericial requiere, para ser adecuadamente apreciado, contar con ella, más allá de la conexión lógica entre prueba y hecho. Esto supone que las partes pueden ofrecer toda la pericial que quieran, pero el tribunal no está obligado a admitirla si estima que el hecho a probar no lo requiere para su adecuada valoración. En palabras del profesor Mauricio Duce, “necesidad” refiere a la necesidad de contar con conocimiento experto:

“En un primero y más obvio, la necesidad de conocimiento experto se refiere a que la contribución central del perito en el juicio será ayudar al tribunal a decidir algo que está fuera del ámbito de su experiencia, sus conocimientos o su capacidad de comprensión. Desde este punto de vista, la presentación de un perito a juicio solo se justifica cuando el tribunal por sí solo no estaría en condiciones de apreciar un hecho o circunstancia del caso, ya sea debido a que se encuentra fuera de la experiencia común, fuera de su conocimiento o no es susceptible de ser comprendido con claridad sin la ayuda de un especialista. Por el contrario, si el tribunal está en condiciones de comprender un hecho, hacer juicios, sacar inferencias o arribar a conclusiones sin que deba para ello escuchar previamente a un experto, estamos en un caso de falta de necesidad y en donde debiera ser declarada inadmisible este tipo de prueba”. (El destacado es propio).

Lamentablemente el legislador, copiando la regulación del Código Procesal Penal, incorporó junto a la expresión “necesario” la de “conveniente”, lo que parece disminuir la exigencia en cuestión, interpretación que debe dejarse de lado por diversas razones:

Primero, no tiene sentido que el legislador establezca el criterio de “necesario” para después rápidamente bajarlo a “conveniente”, haciendo que “necesario” se vuelva una exigencia superflua.

Segundo, es importante recordar las dos características que tiene la prueba pericial que se mencionaron en la introducción de esta sección. El uso de prueba pericial involucra diversos problemas que afectan tanto a las partes como al tribunal, razón por la cual su uso solo se justifica cuando el tribunal no esté en condiciones de valorar la prueba por sí solo. Un uso excesivo de prueba pericial no solo puede impactar a la red social en general, sino que puede impactar a las mismas partes, especialmente aquellas sin recursos o con recursos económicos limitados. En efecto, a veces los problemas de acceso a la justicia de las partes no se traducen en conseguir representación letrada, sino en acceder a peritos cuyos honorarios puedan pagar, cuestión que muchas veces solo es posible endeudándose, mediante el pago de múltiples cuotas mensuales. A esto debe agregarse que no existe la misma oferta de pericias en todas las partes del país y que no existe una regulación de mercado que asegure homogeneidad de honorarios. Por tanto, solo tiene sentido decretar prueba pericial cuando el tribunal estime que es “necesario” contar con ella, decisión a la cual el tribunal siempre debería abrir debate para escuchar el parecer de las partes.

Entender, entonces, que “conveniente” sería una norma que permite usar prueba pericial para la comodidad del tribunal, a efectos de disminuir el trabajo, por ejemplo, transforma la exigencia legal en irrelevante. “Conveniente” solo tiene sentido como una norma que permite al tribunal ordenar prueba pericial cuando tenga dudas acerca de su necesidad, pero no un espacio de amplia discrecionalidad.

B. Acerca de la idoneidad del perito: su alcance y oportunidad procesal

Para bien o para mal, la ley de tribunales de familia, siguiendo el modelo establecido en el Código Procesal Penal, estableció la lógica del perito de parte o de confianza. Esto se desprende con claridad del artículo 45 de la ley, en que se habla de perito de confianza, quedando las partes libres en cuanto al proceso de su selección.

La contracara de lo anterior supone un requisito de admisibilidad especial, el que supone que las partes, al ofrecer la prueba pericial, deben acompañar en la audiencia preparatoria los “antecedentes que acrediten la idoneidad profesional del perito”. Estos antecedentes deben producirse en la audiencia preparatoria tal como se desprende del artículo 47 inciso primero, cuando se exige que el tribunal se pronuncie acerca de que los “peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo”.

Es importante no olvidar que los antecedentes de idoneidad deben ser presentados en la audiencia preparatoria por dos razones conectadas. La primera, al tenor del artículo 47, la determinación de que el perito otorga dichas garantías es claramente una exigencia de admisibilidad, en virtud del artículo 61 N°8 de la ley 19.968, que debe ser verificada por el tribunal. Segundo, porque solo en este momento la contraria puede ejercer sus derechos procesales y oponerse a la designación del perito cuando estime que este no da garantías de seriedad y profesionalismo.

Han existido casos en donde los litigantes han olvidado llevar consigo a la audiencia los antecedentes que acrediten la idoneidad del perito u ofrecen la prueba pericial en ese mismo acto, por lo que no están preparados para ofrecerla. Frente a esta situación, algunos tribunales han permitido que se acompañen los antecedentes dentro de los tres días siguientes a la audiencia preparatoria. Esta es una práctica que NO es aconsejable, ya que supone postergar una decisión de admisibilidad a una etapa posterior a la audiencia preparatoria, impidiendo en los hechos que la contraria pueda verificar y oponerse al cumplimiento de dichos requerimientos de idoneidad. Lo anterior incluso ha dado pie a incidentes en la misma audiencia de juicio, en que la contraria ha debido canalizar su oposición, la cual debió tener lugar en la audiencia preparatoria.

Frente a esto es importante recordar que los litigantes son aquellos responsables de buscar y seleccionar su prueba, de ahí que se hable de peritos “de confianza”. Asimismo, el principio de libertad de prueba, como ya fue examinado, no es absoluto. Finalmente, solo si el tribunal, en virtud de consideraciones excepcionalísimas, como que el interés superior del niño, niña o adolescente lo requiera, podría autorizar que dichos comprobantes se acompañen tres días después. Con todo, en dicha resolución el tribunal deberá establecer la manera en que la contraria podrá ejercer sus derechos procesales, asegurándose que este debate esté efectivamente resuelto antes de la audiencia de juicio.

Respecto de los comprobantes la ley no establece un listado acerca de cuáles pueden ser, aunque es razonable que se trate a lo menos del currículum vitae del perito propuesto y su título profesional. Se ha planteado igualmente que sería suficiente que este se encuentre en el listado de la Corte para cumplir con este requisito, dado que para estar en dicho listado habría que acompañar el currículum y algunos antecedentes profesionales.

Dependiendo de la pericia solicitada, pueden existir casos en que sea recomendable que el tribunal no se quede solo con la mención que el perito se encuentra en listado de la Corte, ya que el objetivo de este requisito no es solo asegurarse que el perito tiene una determinada profesión o títulos, sino que éste cuenta con las competencias profesionales para poder desarrollar de manera solvente la pericia solicitada. En efecto, no se debe olvidar que no cualquier persona con estudios de psicología necesariamente está en condiciones de realizar una pericia de habilidades parentales, ya que podría ser que buena parte de su vida profesional se haya dedicado a gerenciar recursos humanos. Asimismo, existen pericias en que la experiencia práctica es más importante que los títulos profesionales, por lo que nuevamente, la sola mención al listado de la Corte, no es indicativo. Dado lo anterior, si el tribunal dio por satisfecho este requisito con la sola mención en el listado de la Corte, es especialmente relevante que ordene la comparecencia del perito a la audiencia, a efectos de dar una oportunidad a la contraria para profundizar en sus credenciales profesionales y experiencia para poder valorar adecuadamente las conclusiones del perito.

Cuidado con las pericias psicológicas realizadas por los psicólogos tratantes

A veces los litigantes ofrecen como prueba pericial psicológica informes escritos o la declaración del psicólogo o psicóloga tratante de una de las partes o del niño, niña o adolescente. Frente a esta solicitud el tribunal debiese ser reacio a aceptar este tipo de ofrecimientos.

En efecto, en esta materia es importante distinguir si se ofrece una pericia realizada por el psicólogo o psicóloga tratante de una de las partes o del niño, niña o adolescente.

En el caso del psicólogo o psicóloga tratante de una de las partes, es importante llamar la atención acerca de la importante diferencia epistémica que existe en la aproximación de un psicólogo o psicóloga tratante y otro cuya misión es solamente la elaboración de la pericia para la causa. El psicólogo o psicóloga tratante o “clínico” parte de la base de que aquello que le dice su paciente es “verdad” o “lo que pasó”, dado que su propósito es apoyar a su paciente según la realidad como este la percibe. Su objetivo, entonces, es su tratamiento y no es responder una pregunta psico-jurídica, ni informar al tribunal sobre un aspecto relevante para la causa.

En cambio, la aproximación epistémica de un psicólogo o psicóloga forense es distinta, ya que este no está asesorando ni conteniendo a un paciente, respecto del cual debe creerle para poder hacer bien su trabajo. Al contrario, una evaluación psicológica forense se aproxima a la persona desde una postura de búsqueda y de escepticismo; es por ello que los psicólogos y psicólogas forenses trabajan con múltiples fuentes de información, como entrevistas con las distintas partes, familiares, el desarrollo de tests, la revisión de la carpeta de la causa y cualquier otro antecedente que les permita triangular la información.

La situación es más compleja aún, si se trata del psicólogo o psicóloga tratante de un niño, niña o adolescente, ya que ese profesional tiene un deber de reserva respecto de su paciente. ¿Ha dado el consentimiento el niño, niña o adolescente para que su psicólogo o psicóloga informe de su situación al tribunal o declare sobre la misma?

Una forma en que los litigantes han pretendido igualmente ofrecer este tipo de información ha sido mediante la figura de los “testigos expertos”, es decir, se ofrece al psicólogo o psicóloga tratante como testigo y durante su testimonio se empiezan a hacer preguntas por su conocimiento experto.

Nuevamente, frente a esta práctica, el tribunal debiese ser reacio a permitirla. La figura de los testigos expertos no tiene consagración legal y más importante aún, su funcionamiento permite que información de potencial baja calidad ingrese al debate sin mayor control. Los testigos expertos no deben acompañar comprobantes de idoneidad, ni deben producir un informe que llegue cinco días antes de la audiencia de juicio. Ni el tribunal ni las partes saben muchos detalles sobre su formación, ni su nivel experticia, siendo su testimonio altamente dañino para la contraria, que no tiene como confrontar dicha prueba.

Un problema que hasta la fecha no tiene solución se refiere a las pericias ordenadas por el tribunal. Al respecto, el único artículo que se refiere a la materia es el 45 que, en su inciso final, establece que el tribunal podrá solicitar prueba pericial a un organismo público u otro acreditado ante ciertos organismos estatales. Respecto de esta prueba pericial, la ley no exime a la prueba ordenada por el tribunal de cumplir con las exigencias especiales de admisibilidad, entre ellas las de acompañar los comprobantes de idoneidad y profesionalismo.

Esto ha generado cierta problemática en la medida que la pericia se ordenará desarrollar en la audiencia preparatoria, por lo que no se sabe durante la audiencia quién será el perito que la desarrollará. Al respecto, se ha entendido que, dado que esta es solicitada a un organismo público, los profesionales que trabajan en los mismos contarían con una suerte de presunción de cumplimiento de estos requisitos, cuestión que es discutible.

Dada las limitaciones propias de la realidad y de la deficiencia normativa, en este tipo de casos con mayor razón el tribunal debe ordenar la comparecencia del perito a la audiencia de juicio, ya que esa será la única oportunidad procesal para verificar las competencias profesionales del perito, mediante las preguntas que las partes puedan desarrollar en virtud del artículo 48.

C. Cuidado con la “pericial encubierta” y la “alquimia judicial”

En cuanto al ofrecimiento de prueba pericial en la audiencia preparatoria, existen dos prácticas que pueden considerarse dos caras de una misma moneda y cuya mantención tiene efectos problemáticos para el buen funcionamiento del sistema. En efecto, ambas prácticas tienen como consecuencia que los diversos controles que el sistema establece para controlar la calidad y confiabilidad de la prueba pericial en la futura audiencia de juicio se vuelven inútiles, ya que ambas tienen por consecuencia la no comparecencia del perito a la misma y aun así incorporar la información contenida en el informe escrito mismo.

La expresión prueba encubierta esconde la práctica de ofrecer por los litigantes el informe escrito del perito como una prueba autónoma o distinta de la declaración del mismo en la audiencia juicio. Muchas veces los litigantes lo ofrecen derechamente como prueba documental y otras lo hacen amparándose en el artículo 54 de la ley. De esta manera los litigantes se aseguran que, con independencia de la asistencia del perito a la audiencia de juicio, estos podrán solicitar se lea el informe por el tribunal al constar este informe en el acta de la audiencia preparatoria. A su vez, la expresión alquimia judicial alude a la decisión del tribunal, a veces en la audiencia preparatoria y otras en la audiencia de juicio, de aceptar que se admita o se tenga por incorporado el informe escrito del perito como prueba documental. El tribunal pronuncia así una resolución en que declara que el informe pericial es un documento, cambiándose así su naturaleza jurídica.

Ambas prácticas ignoran expresamente lo indicado por la ley, en la medida que la misma no autoriza al tribunal a cambiar la naturaleza jurídica de la prueba pericial, ya que el mismo artículo 49 inciso tercero señala que cuando las partes aceptan que el perito no comparezca, se autoriza a incorporar el informe escrito como “prueba pericial”. Es decir, no cambia su naturaleza a prueba documental.

Más importante aún, la práctica de la prueba encubierta resulta ser perniciosa para el adecuado tratamiento de la prueba pericial, ya que, al ser ofrecido el informe escrito como documental o un medio de prueba análogo a este, normalmente va a aparejado de liberar o eximir de las exigencias particulares de admisibilidad indicadas en las secciones previas.

Finalmente, ambas prácticas muchas veces son usadas como una forma de permitir que el tribunal pueda revisar el contenido del informe sin exigir la comparecencia del perito, lo que no solo afecta el derecho de los litigantes de interrogar el perito para los fines del artículo 48, sino que también lo priva de un mecanismo de control de la calidad de la información.
Solo el tribunal podrá hacer uso del informe escrito como prueba pericial cuando ambas partes de mutuo acuerdo lo acepten. En dicho caso esta se deberá admitir como prueba pericial y en la audiencia de juicio deberá valorarse en dicha lógica. Por ende, toda otra práctica debe ser dejada de lado en función de volver los recaudos del legislador inútiles.

D. Comparecencia del perito a la audiencia de juicio

Directamente vinculado a lo anterior se encuentran diversas prácticas de los tribunales a efectos de permitir que peritos no comparezcan a declarar a la audiencia de juicio. Tal como se indicó en la sección previa, la ley sólo autoriza a un perito a no concurrir a declarar a la audiencia de juicio cuando ambas partes están de acuerdo con su no concurrencia. Fuera de esa hipótesis la ley no permite que el perito no comparezca si las partes así lo han solicitado en la audiencia preparatoria y no distingue en cuanto a si fue un perito ofrecido por las partes mismas o si se trata de un perito ordenado por el tribunal.

A pesar de lo anterior, es habitual ver otras razones que son utilizadas por los tribunales para eximir a los peritos de comparecer, como lo son el hecho de que el perito “es conocido del tribunal”, “trabaja en una institución pública”, “trabaja para el Estado”, entre otras tantas. Detrás de estas se encuentra la idea instalada de que los peritos que trabajan para ciertas instituciones son personas muy ocupadas, financiadas con recursos públicos, razón por la cual estos no pueden “perder” el tiempo esperando a declarar o “tienen cosas más importantes que hacer”.

Si bien el objetivo detrás de estas exenciones puede parecer a algunos razonable, estas se encuentran completamente fuera de regulación legal y no están exentas de consecuencias negativas:

  • Esta práctica hace extremadamente difícil controlar la calidad de la prueba pericial y asegurar su adecuada comprensión y valoración por el tribunal.
    • Así, si el perito no comparece, cualquier duda que la parte que no lo ofreció tenga del informe o que el mismo tribunal tenga no será debidamente resuelta, incluso si el consejero técnico tiene la misma formación que el experto.
    • Existe la práctica de los peritos de escribir solo en un lenguaje accesible las conclusiones de la pericia, mas no necesariamente el resto de la misma. Esto supone que preguntas por las fuentes de información con las que el perito contó y, más importante aún, sobre los test utilizados, su utilidad para la pericia misma y la interpretación objetiva de sus resultados no serán explicadas por el perito, quedando solo el informe pericial, su claridad y lenguaje como únicas fuentes.
    • No se debe olvidar que, si bien existen pericias como el ADN o las toxicológicas en donde el resultado es objetivo, existen otras pericias como las de habilidades parentales o de patologías psicológicas que se basan mayoritariamente en test proyectivos, es decir, que no se sujetan necesariamente a una escala y por ende la experiencia e información del psicólogo es central en su interpretación. La no comparecencia del perito deja fuera del debate toda esta cuestión.
  • A esto habría que agregar que los peritos que no comparecen serían normalmente peritos de causas de personas de escasos recursos, mientras que aquellas partes que tienen recursos tendrían acceso a pericias de mejor calidad, ya que su prueba pericial sería la comparecencia del perito y un control más intensivo de la misma, circunstancia que en definitiva genera una discriminación en el acceso a la justicia de este grupo vulnerable.
  • Finalmente, dado que se trata de una práctica fuera de la ley, cada juez o jueza tiene un criterio distinto para decidir qué perito debe o no comparecer.

Ahora bien, si a pesar de todos estos riesgos y problemas el tribunal igualmente decide eximir al perito de comparecer, es importante que tome en cuenta esta situación en su proceso de valoración de la prueba, al no existir un adecuado contradictorio sobre la misma.

La única opción que se estima que el tribunal tiene, dice relación con lograr una instancia en la audiencia preparatoria de un acuerdo procesal en la materia, amparándose en la hipótesis del inciso tercero del artículo 49. Sin embargo, es suficiente con que una de las partes solicite al tribunal, en función del artículo 46, que el perito comparezca, para que el tribunal deba ordenarlo.

Ha surgido la pregunta acerca de qué pasa si las partes guardan silencio en la preparatoria acerca de si desean o no que el perito comparezca. A este respecto se debe hacer una distinción:

  • Si las partes derechamente ofrecen el informe escrito del perito como prueba pericial, obviando la declaración del mismo, el tribunal debe recordar que solo la ley autoriza esta posibilidad si existe acuerdo de las partes. De lo contrario, el tribunal no está autorizado a aceptar solo el informe escrito.
  • Si las partes ofrecen prueba pericial, pero de su ofrecimiento no es claro su posición en torno a la comparecencia del perito, entendemos que el silencio supone la asistencia del mismo a la audiencia de juicio. En este punto nos remitimos a lo señalado por la Corte de Apelaciones de Iquique que indicó: “frente al silencio de las partes rige la regla general, esto es, que el perito debe concurrir al juicio a defender su informe, lo contrario importa desnaturalizar el medio probatorio bajo el pretexto de ser éste un procedimiento desformalizado e infringir en última instancia las normas del debido proceso, no pudiendo estimarse como justificación plausible para eludir la obligación el que sea una práctica habitual y aceptada en los Tribunales de Familia incorporar sólo el informe del perito, por lo que la alegación de la denunciada por este capítulo será acogida y, en consecuencia, la prueba pericial consistente en el informe del psicólogo don XXX, no puede ser valorada, por no haber sido incorporada en forma legal” (el destacado es propio)[3]Corte de Apelaciones de Iquique, sentencia de 9 de abril de 2013, Rol 12-2013. El subrayado es propio. .

Ha surgido la pregunta sobre qué ocurre si las partes, en virtud del artículo 29, de común acuerdo han decidido que el perito no comparezca, pero el tribunal si lo estima necesario. Frente a esto es importante examinar el tenor literal del artículo 49, el cual establece que es el tribunal quien debe tomar la decisión de eximir de comparecer, si es que tiene el acuerdo de las partes. La ley utiliza la expresión “podrá”, no “deberá”, por lo que será el tribunal quien tiene la palabra final en la materia. Si el juez o jueza lo estima necesario y no ha ordenado pericial de oficio, este está autorizado a no seguir los deseos de los litigantes.

Finalmente, está la duda acerca de cuál es el rol que cumple el informe pericial escrito si es que el perito concurre. En este escenario la prueba pericial consiste en la declaración del perito en la audiencia, su informe no puede sustituirlo, ni tampoco si existe controversia en su declaración en juicio y lo escrito en el informe asumir que este último es lo correcto y lo primero es incorrecto. Si el perito concurre, el informe NO constituye prueba pericial lo que se desprende con claridad del inciso final del artículo 49 cuando señala que solo si el perito no comparece “admitirá el informe pericial como prueba”.

De lo anterior no se desprende que el informe escrito sea inútil. En efecto, tanto el tribunal como las partes han tenido acceso previo al mismo y por ende pueden basar sus preguntas y cuestionamientos en el mismo, aludiéndolo expresamente. Las referencias expresas al informe que las preguntas de las partes o el tribunal realicen en sus preguntas o alegaciones serán parte de la prueba pericial junto con las explicaciones, aclaraciones, adiciones que desarrolle el perito al momento de responderlas o comentarlas. Por ende, aquella información contenida en el informe escrito que no fue objeto de debate o interrogación durante la audiencia no constituye prueba.

11. Prueba de oficio decretada por el tribunal

El juez o la jueza, cuando considere necesario para solucionar el conflicto, podrá ordenar la práctica de diligencias probatorias, el acompañamiento de prueba que no hayan sido ofrecidas hasta ese momento, es en esta instancia, agotada la oferta probatoria de las partes, resueltas las exclusiones y admisibilidades, el juez o jueza debiera ejercer estas potestades. Así se lo permite el artículo 29 inciso final de la ley 19.968[4]Artículo 29 inciso final Ley 19.968 “El juez, de oficio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario … Continue reading, en relación con lo dispuesto en el 61 N°8 del mismo cuerpo legal[5] Artículo 61 N° 8 ley 19.968 “Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias”., y las normas especiales en materia de prueba pericial, artículo 45 de la ley 19.968.[6] Artículo 45 inciso 3 de la Ley 19968 “Asimismo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar la elaboración de un informe de peritos a algún órgano público u organismo … Continue reading

Estas facultades que permiten al juez o la jueza pasar a llevar la estrategia probatoria de las partes, incluso adelantar prueba como lo dispone el artículo 13 de la ley 19.968, deben ser ejercidas sólo de manera subsidiaria o complementaria a las partes, como lo señala Ivan Hunter Ampuero[7]Iván Hunter Ampuero, “La potestad probatoria del Juez de Familia” 2009., permitiendo a estas la contradicción, el debate sobre la necesidad o pertinencia de las mismas, así como también se les debe permitir la producción de contraprueba. La resolución en que el juez o la jueza decrete estas diligencias debe contener los datos necesarios para que las partes puedan controlar la producción de la misma, indicando el o los hechos que pretende probar con ello, y los fundamentos de la medida.

Estas pueden ser ejercidas por diversas razones, entre las más utilizadas podemos mencionar, por ejemplo:

  • Protección de las partes vulnerables o más débiles: el juez o la jueza, en conocimiento de la existencia de una parte más débil, que no cuenta con los recursos o la capacidad necesaria para la producción de la prueba, por ejemplo, mujer dependiente, en materias de compensación económica, alimentos en casos de personas mayores o niños, niñas y adolescentes; la existencia de intereses de niños, niñas o adolescentes que pudieren verse afectados con la resolución, por ejemplo, relación directa y regular, cuidado personal, puede decretar prueba que le permita acceder a información necesaria para la resolución del asunto, para la construcción del interés superior del niño o niña, como por ejemplo, pericias sociales, psicológicas, de habilidades para el cuidado.
  • Asuntos de interés público: en familia se resuelven asuntos relativos al estado civil de las personas que nuestro legislador considera de interés público, donde el juez o la jueza debe verificar la concurrencia de los elementos fundantes de la acción, y también el debido emplazamiento de todos los sujetos pasivos de la acción, por ejemplo en reclamación de filiación póstuma donde es necesario asegurar el emplazamiento de todos los herederos del demandado, para lo cual puede solicitar los correspondientes informes al Registro Civil.

En el siguiente video, puede revisar un ejemplo de una audiencia de oferta probatoria.


References

References
1 “Por su parte el señor Fiscal Judicial en su informe destaca que la carta no fue obtenida con infracción a resguardos que pudo tener su propietaria, y en consecuencia a garantías constitucionales pues “Se puede relacionar con las máximas de la experiencia en donde, la biblia, en este caso, no es un lugar que se utilice preferentemente para guardar información privada, por lo que se puede entender que ante el descubrimiento que hizo la suegra, en este caso, es netamente accidental ya que no supuso un ejercicio extra, o realizado con alguna intensión especial, de descubrir alguna información o hecho revelador”. Así las cosas, tal alegación debe ser desestimada por no haberse acreditado la infracción a garantías constitucionales en la obtención del medio probatorio”. Corte de Apelaciones de Rancagua, Sentencia de 27 de junio de 2023, Rol 638-2022.
2 En el mismo sentido “Igual criterio de exclusión, como medio idóneo para formar la convicción de ésta magistrado, ha de aplicarse al audio en formato Mp4 acompañado como “otros medios de prueba”, por el actor principal, por cuanto corresponde a una prueba pre constituida, es decir, no se genera espontáneamente y, además, da cuenta de conversación o discusión sostenida entre las partes en instancias privadas, es decir, no en la vía pública, por lo que, cualquiera fuere su contenido, requeriría consentimiento expreso de la contraria para ser obtenido y admitido en juicio y servir de base al convencimiento judicial. Juzgado de Familia de Chillán, Causa Rit C-1629-2021, Sentencia de 15 de marzo de 2023, Considerando 5to.
3 Corte de Apelaciones de Iquique, sentencia de 9 de abril de 2013, Rol 12-2013. El subrayado es propio.
4 Artículo 29 inciso final Ley 19.968 “El juez, de oficio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se trate”.
5  Artículo 61 N° 8 ley 19.968 “Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias”.
6  Artículo 45 inciso 3 de la Ley 19968 “Asimismo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar la elaboración de un informe de peritos a algún órgano público u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba aportes del Estado y que desarrolle la línea de acción a que se refiere el artículo 4°, N°3.4, de la ley N°20.032, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución del conflicto.”
7 Iván Hunter Ampuero, “La potestad probatoria del Juez de Familia” 2009.

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