2. Etapas
Indice
2.1 Etapa previa: preparación
- El tribunal debe escuchar al niño, cada vez que adopte decisiones que afecte al niño, niña o adolescente. Si en una misma causa se adoptan decisiones que corresponden a distintas situaciones, será preciso escuchar al niño, niña o adolescente respecto de cada uno de los asuntos que se ventilan distintas situaciones. Si la causa tiene una demora de más de un año, es preciso además actualizarles y conocer su opinión en los distintos tiempos, ya que el transcurso del tiempo en los niños y niñas es más determinante que en los adultos.
El tribunal, previo a adoptar las medidas pertinentes, debe verificar en la causa respectiva, si la niña o niño ha sido oído, consultando por las fechas en las cuales se haya llevado a cabo dicha acción y el responsable de la misma. Esta información ha de ser consignada brevemente en la resolución final que adopte el tribunal. De verificarse que la niña o niño no fue oído, se resolverá la pertinencia de hacerlo y de ser así, establecer inmediatamente el día, hora y responsable de dicha acción. Asimismo, es preciso que el juez o la jueza verifiquen que el niño, niña o adolescente haya sido informado del derecho a tener una audiencia reservada con el juez.
El responsable de adoptar decisiones debe informar a la niña o niño sobre su derecho a ser oído y posteriormente prepararle debidamente antes de que este sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, y tiene que tener en cuenta las opiniones del niño o niña a ese respecto.
A la luz de lo señalado se sugiere por tanto que el juez o jueza le pregunte al representante si escuchó a la niña o niño, en qué circunstancias lo hizo, cuándo lo hizo y qué fue efectivamente lo que el niño o niña le trasmitió a través de lenguaje verbal y no verbal. Además de preguntar si se le informó el derecho de tener audiencia reservada con el juez o jueza. |
- Excepcionalmente, el juez o jueza podrá no entrevistar al niño, niña o adolescente, ya sea que esté imposibilitado de hacerlo (por ejemplo, niño en situación de secuestro internacional) o bien que estime que, basado en su interés superior, no es conducente o si considere que el trámite sea manifiestamente innecesario; esta decisión deberá ser siempre fundamentada, explicitando los motivos por los cuales optó no escucharle. Sin embargo, esta facultad no podrá ser ejercida si el niño, niña o adolescente solicita expresamente ser oído.
- Si el niño, niña o adolescente estuviere absolutamente imposibilitado de concurrir al tribunal, el tribunal (juez o jueza y el consejero o consejera técnica) se trasladarán al lugar en que se encuentra el niño, niña o adolescente, para poder oírlo. Solo en caso que el niño, niña o adolescente se encuentre fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, existirá la posibilidad de que comparezca en forma remota por videoconferencia; sin embargo, se preferirá siempre la audiencia en forma presencial, dado que se posibilita una mejor interacción y observación del niño, niña y adolescente, cuestión que además se hace esencial en el caso de niños pequeños, además se asegura que la audiencia sea realmente reservada.
En caso de aceptarse la audiencia remota, se recomiendo que el juez o la jueza verifique la privacidad del niño niña o adolescente durante la entrevista, asegure la reserva, tranquilidad del mismo, advirtiendo previamente a quien tiene su cuidado de la necesidad de otorgar un espacio adecuado, reservado, sin intromisión de terceros o de la o el cuidador.
En Colchane se ha implementado una destacada práctica que involucra la creación de un punto habilitado para llevar a cabo entrevistas sobre la situación de niños, niñas y adolescentes migrantes que viajan solos o separados. Este punto habilitado en Colchane ha sido establecido para facilitar la realización de entrevistas relacionadas con casos de medidas de protección, y cuenta con la participación activa de un grupo de juezas y jueces voluntarios y coordinación con carabineros. Se cuenta con el Protocolo para la protección de niños, niñas y adolescentes no acompañados y separados en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. |
- Es preciso tener en cuenta que se trata de un derecho del niño, no de una obligación, por tanto, el tribunal debe asegurar que la niña o niño quiere efectivamente ser oído y, en caso que lo quiera, cómo quiere serlo, es decir si directamente o a través de algún representante; si fuese a través de otro, es preciso que el tribunal se asegure que el representante está transmitiendo efectivamente el interés manifiesto de este.
Por tanto, le preguntará al representante si escuchó a la niña o niño, en qué circunstancias lo hizo, cuándo lo hizo y qué fue efectivamente lo que el niño o niña le transmitió a través de lenguaje verbal y no verbal.
El niño o niña no puede ser obligado ni presionado a participar de la audiencia reservada. - Es importante tener presente que, al ser un derecho, este puede ejercerse en cualquier instancia incluyendo la audiencia de juicio, es esencial saber que el juez o jueza a cargo de la audiencia de juicio puede escuchar al niño o niña, cuestión importante por los tiempos que muchas veces concurren desde el inicio de la causa. Finalmente se trata de un derecho a ejercer el derecho.
La discusión en torno a si se radica la causa cuando el juez o jueza escucha al niño desde el principio ha generado confusión. Es importante aclarar que cuando el niño comparte sus opiniones, no está proporcionando un testimonio en el sentido tradicional; más bien, está ejerciendo su derecho a ser escuchado. Por lo tanto, dado que su expresión no constituye un testimonio en el sentido convencional, no se justifica automáticamente la radicación del caso. - Si la niña o niño elige ejercer su derecho a ser escuchado, el tribunal no debe negarse, ya que estaría limitando el ejercicio de un derecho intrínseco del niño o niña. Aunque el procedimiento dicta que la audiencia sea confidencial y no pública, el niño, niña o adolescente tiene el derecho de solicitar expresar su opinión de manera pública. En ese caso, es esencial que el juez evalúe si esta elección podría exponer al niño o niña de alguna manera que afecte sus derechos presentes o futuros, o si podría tener consecuencias negativas para su bienestar integral. Sin embargo, siempre es obligación del tribunal escuchar al niño o niña; la negativa se aplicaría únicamente a la posibilidad de llevar a cabo la audiencia de manera pública.
- Es necesario preparar el lugar donde el niño, niña o adolescente será escuchado, idealmente un lugar ad hoc; sin embargo, en caso de no ser posible, lo que siempre debe existir es un lugar que sea cerrado y donde efectivamente se asegure privacidad. Es crucial que el entorno en el cual la niña o niño exprese su derecho a ser escuchado sea favorable y genere confianza. De esta manera, la niña o niño puede sentirse seguro de que el adulto a cargo de la audiencia está comprometido en escuchar y tomar en serio lo que el niño o niña desee comunicar.
Si el juez o la jueza se mantiene en su estrado, en una posición de superioridad, de autoridad, no genera el ambiente de confianza y seguridad para que ese niño, niña o adolescente pueda expresarse. - Se requiere conocer la causa, especialmente el nombre del niño niña, de sus progenitores y/o personas significativas en la causa, con el fin de tratarlo de una manera personalizada.[1]Ver capítulo de la audiencia preparatoria.
Antes del primer encuentro con el niño o niña, es crucial realizar una planificación detallada de la entrevista, definiendo claramente sus objetivos. Se recomienda llevar a cabo este proceso en colaboración con la consejera o consejero técnico. Al establecer el propósito de la entrevista, se deben identificar los elementos relevantes que el tribunal busca conocer para tomar decisiones informadas. Es importante tener en cuenta que, en el ejercicio del derecho de la niña o niño a ser escuchado, este puede proporcionar información sobre todos los temas que desee abordar. - En caso que exista discrepancia en torno al interés manifestado del niño o niña, es decir, las partes sostienen una interpretación distinta de lo que el niño o niña ha señalado, o bien hay discrepancia respecto a lo que el abogado trasmite como la opinión del niño o niña, en ese caso es preciso que el tribunal escuche de manera directa al niño o niña.
Etapa preparación: sugerencias para facilitar la participación de niños, niñas y adolescentes enprocedimientos judiciales |
a) Sobre el espacio físico: • Disponer en la sala de pañuelos desechables y de un vaso con agua, para el niño, niña o adolescente. • No se sugiere disponer de dulces u otros similares, ya que no se busca reforzar la “entrega” de información por parte del niño o niña, por medio del ofrecimiento de dulces u otros similares, de manera tal de no generar una dinámica comunicacional, basada en la “transacción”. • La ubicación de las sillas para mantener la conversación con el niño o niña, deben estar dispuestas una frente a otra. • No se sugiere hacer la entrevista con el niño o niña, desde el estrado, siendo lo óptimo que el juez o jueza se ubique frente al niño o niña, generando una dinámica comunicacional horizontal, en cuanto a la disposición espacial. |
b) Aspectos sustantivos: • Definición anticipada del objetivo de la audiencia: antes de iniciar, es esencial establecer claramente el propósito de la interacción. Esto implica preguntar al niño, niña o adolescente si comprende la razón de su presencia en el tribunal y explicar, de manera sencilla, la naturaleza del procedimiento. • Contexto de la audiencia: considerar el entorno de la audiencia reservada y el contexto en el que el niño ejercerá su derecho a ser oído. Se busca crear un ambiente propicio, amigable y de apoyo, minimizando cualquier intimidación derivada del entorno judicial. • Definición previa del tiempo: en este sentido el tiempo es importante para brindar un buen contexto y ambiente, por consiguiente, es importante contar con tiempo adecuado, asegurándose que se otorgue suficiente tiempo para que el niño o niña pueda expresar sus pensamientos y sentimientos de manera adecuada, sin presiones. |
2.2 Etapa de realización de la audiencia
2.2.1 Aspectos de forma
Se recomienda considerar que:
- El juez o jueza salga de la sala e invitar al niño o niña a la sala, saluda al niño o niña por su nombre y se presenta, iniciando con un diálogo general, ameno, para que el niño o niña entre en confianza.
- Al ingresar a la sala le pregunta dónde quiere sentarse.
- Le informa por qué están ahí y cuál es el objetivo de la audiencia.
- Le informa al niño, niña o adolescente, antes de iniciar la audiencia, en lenguaje claro, accesible, acerca de la voluntariedad de la actuación y la posibilidad que le asiste de solicitar su término en cualquier momento, el motivo de la entrevista, los fines del procedimiento y que sus opiniones están siendo grabadas. Con esta información, el niño, niña o adolescente podrá manifestar expresamente su consentimiento de participar o no en la audiencia.
- El niño o niña ingresará a la audiencia con su abogado o abogada, a menos que señale al tribunal que quiere ingresar sin este.
- Sugerencias y buenas prácticas:
- El juez o jueza debiese sentarse con el niño o niña, no hablar con él o ella desde el estrado, intentando quedar de forma horizontal a éste o esta, a su mismo nivel. Idealmente ir a buscar al niño o niña personalmente fuera e ingresar con él o ella a la sala. Saludar al niño o niña y tratarlo por su nombre, por ejemplo:
“Hola (nombre del niño o niña) yo me llamo (nombre del juez o jueza), yo trabajo aquí y vine a buscarte, para que vayamos a una sala, podamos conversar y yo puedo escuchar todo lo que me quieras decir. ¿Te gustaría venir conmigo? tu papá, mamá (u otro adulto responsable) está de acuerdo y te va a esperar aquí mismo, ¿vamos? (invitándolo a la sala donde tendrán la conversación)”.
Una vez en la sala: “quiero que sepas que este es un lugar seguro donde tu opinión, todo lo que quieras decir es importante, entonces para yo poder entender bien todo lo que me digas, te iré haciendo algunas preguntas y si en algún momento hay algo que yo digo y tú no me entiendes, no hay problema, me dices “no entiendo eso”, y así yo te lo podré volver a explicar, no dudes en preguntar.
Recuerda siempre, que es mi trabajo escucharte y entender lo que me quieres decir, estoy aquí para escucharte, así que siéntete libre de decir lo que piensas. ¿Listo para empezar?” Este tipo de saludo debería transmitir al niño o niña que el juez o jueza está para escucharlo y que la audiencia es un espacio en que se valora su participación. - Presentarse y contarle en qué consistirá la audiencia y la duración aproximada, que es una conversación y que si hay cosas que no quiere compartir, no es problema. Por ejemplo:
“Como te dije afuera cuando te fui a buscar, mi nombre es (solo nombre de pila del juez o jueza) y trabajo acá soy (juez o jueza) y mi trabajo es escuchar a las personas, cuando hay que tomar decisiones importantes, así yo intento que sean lo mejor para ti y para ellos, entonces en esta conversación que vamos a tener ahora, tú me puedes contar todo lo que tú quieras, tenemos tiempo, podemos ir con calma hasta que tú estés seguro que me has contado todo lo que querías decirme.
Si hay cosas que no quieres decirme o que no me quieres responder, está bien, no tiene nada de malo, me dices “eso no se lo quiero decir” o “eso no lo quiero responder”. - Preguntarle si tiene dudas o algún requerimiento o comentario antes de comenzar. Por ejemplo, “Yo he hablado harto, ya te dije quién soy y donde estamos y lo que haremos aquí. Antes de empezar quiero saber si ¿tienes alguna pregunta, de todo lo que te he ido diciendo hasta ahora? ¿Necesitas ir al baño? ¿Quieres agua?
- La audiencia reservada NO es un interrogatorio por lo tanto debe darse en el tenor de una conversación, utilizando un lenguaje claro y asegurándose que el niño, niña o adolescente comprenda. Deben establecerse preguntas abiertas y simples NO preguntas compuestas. Por ejemplo:
“Ahora que estamos listos, estoy listo para escucharte, cuéntame porque viniste hoy aquí”.
Si el niño no responde, se sugiere iniciar con preguntas de motivación al diálogo, por ejemplo, quién lo llevó hoy al tribunal; con quién vive; si tiene mascotas; cómo se llama su colegio; a qué cosas le gusta jugar o le gusta hacer para entretenerse.
Es muy importante cómo se formulan las preguntas. Las preguntas jamás deben ser sugestivas y preguntas complejas (más de un tema en una misma pregunta) porque el niño o niña puede confundirse al responder. Es importante verificar que el niño o niña entiende los conceptos y lo que se les está preguntando. |
2.2.1 Aspectos sustantivos
Es preciso transmitir al niño, niña o adolescente qué significa el derecho a ser oído, ajustando las expectativas. Por ejemplo:
- “Quiero hablarte de algo importante: has escuchado que los niños, niñas y adolescentes, como tú tienen el derecho a ser oído en tribunales”.
Si dice que si, señalarle, “tienes derecho a expresar lo que piensas o sientes ante adultos que, como yo, van a tomar decisiones sobre ti o tu familia, antes de tomar la decisión debemos escucharte si así tú lo quieres. Tú puedes hablar, contar todo lo que quieras. Puedes decir lo que sientes, o piensas, y ellos o ellas deben escucharte.
Hoy, en mi caso me ha correspondido escucharte, a ti, porque debo decidir sobre… y tu opinión es muy importante”. Y luego preguntarle “cuéntame qué has escuchado sobre ese derecho que tienen los niños”.
Si es necesario explicar el derecho a ser oído, puede por ejemplo señalarse: “el derecho a ser oído significa que cuando los adultos como yo, que trabajamos como jueces o juezas y tomamos decisiones sobre tu familia y sobre ti, tú tienes el derecho de que esa persona que tomará esa decisión, te escuche, entonces tú tienes el derecho de hablar y contar lo que quieras. Si tienes algo que quieres decir, puedes hacerlo.
Quiero que sepas que esta conversación es privada, es entre tú y yo (agregar a terceros presentes). Si hay algo de la conversación que yo no puedo decírselo a tu papá o mamá, me lo dices.”
Una buena práctica es grabar en pista separada la audiencia del niño (cuando ésta se realiza en una sala distinta a la sala Gesell) de esta forma se evita que se entregue el audio de la audiencia reservada a quien no corresponda. |
- Al cerrar la entrevista es importante resumirle al niño o niña lo que se habló, por ejemplo, “Entiendo que lo que me señalaste es…
¿Entendí bien? ¿quieres agregar algo?
Quiero decirte que después de esta conversación y que yo escuche a otras personas, tendré que tomar una decisión y esa decisión tú siempre la puedes conocer. Tu opinión va a ser parte de la decisión y explicaremos las razones por que se decidió hacerlo de esa manera. Cuando acá en el tribunal tomemos una decisión sobre algo tuyo o de tu familia, te contaremos y te explicaremos las razones”. - Es importante hacer posteriormente una devolución al niño o niña, señalar que, cuando se adopte la decisión, se le informará cómo se consideró o no su opinión, y los motivos por los cuales se consideró o no se consideró.
- Informarle que la decisión puede ser impugnada y que, por tanto, podría ser cambiada.
Por ejemplo:
“(Nombrar al niño o adolescente) tengo que decirte, sobre la decisión que me tocará tomar, cuando termine de conversar con todas las personas y también contigo, que esa decisión puede ser que alguien piense diferente y quiera hacerlo de otra forma. Entonces, imagina que una decisión importante se toma, pero alguien piensa que tal vez se puede hacer mejor o se puede hacer de una forma diferente, en ese caso, esas personas pueden presentar esa nueva idea, que la va a revisar otro juez, pero que trabaja en un lugar diferente a este, entonces un nuevo juez, puede revisar la decisión que yo tomé y puede decir si todo sigue igual o bien, puede cambiar la decisión que yo tomé, pero todo eso está bien, es parte de lo que se puede hacer, porque lo que se quiere siempre, es que tú estés lo mejor posible con las personas que te cuidan, entonces si eso llega a pasar, no te preocupes, que todo está bien, es parte de lo que puede pasar”. - Indicarle que tiene el derecho de ser oído nuevamente mientras la causa esté vigente, por ejemplo:
“Quiero que sepas que tú siempre tienes el derecho de hablar y ser escuchado. Imagina que, si tienes algo importante que decir, y quieres que todos te escuchen. Pues bien, eso es exactamente lo que significa que tienes el derecho de ser oído, siempre puedes decir lo que piensas. A veces las cosas pueden cambiar y uno también puede cambiar de idea, eso está bien. Así que recuerda, siempre tienes el derecho de ser escuchado y puedes pedir volver a hablar conmigo”.
Se sugiere explicitarle que lo puede solicitar a través de su abogado o abogada (señalando su nombre), o los profesionales de los programas interventores (si los hubiere). - Las perspectivas del niño o niña deben ser consideradas de manera adecuada, especialmente cuando un análisis individual demuestre que el niño o niña tiene la capacidad de formar sus propios juicios. Si el niño o niña está en condiciones de desarrollar su propio criterio de manera razonable e independiente, aquel responsable de tomar decisiones debe dar un peso significativo a las opiniones de éste al resolver el asunto. Es esencial implementar prácticas efectivas para evaluar la capacidad del niño en este contexto.
Jurisprudencia
Tema | Doctrina | Rol |
---|---|---|
Sentencia sobre preguntas sugestivas y atemorizantes realizadas por una magistrada a un menor de 12 años | Que en relación al menor de 12 años de edad, y dado al carácter reservado de sus declaraciones, en lo pertinente, el menor negó en todo momento el maltrato de los tres hermanos, y en lo que interesa la magistrada le realizó las siguientes preguntas fundándola de la siguiente forma: “tú estás en un tribunal, eso es lo primero que te voy a decir , no puedes mentir y segundo si estamos con Prisilla acá es para ayudar, todos estos dibujos que tú ves acá son de niños que al igual que tú han venido a conversar con nosotros, ¿has visto las noticias todas las cosas que están pasando?, que a la Ámbar la mataron, la violaron, era una guagüita chiquitita y fue la familia la que hizo eso, así que se descontrolan y hacen cosas terribles, a esa niñita le pegaron tanto que la mataron y la violaron a otras niñitas anteriormente que les ha pasado lo mismo, por eso es tan grave y por eso los vecinos cuando escuchan gritos y llantos tienen que denunciar, imagínate fuera así que uno escucha gritos y llantos uno dice no importa y después al otro día el niño amanece muerto y yo no le avise a los carabineros. Entonces, (parte inaudible), y lo otro en una familia que pasan estas cosas tiene que decirlo, al profesor, a los carabineros, al doctor, al juez. Entonces yo sé que en tu casa pasan esas cosas, no necesitas decirme que no, porque yo sé que si pasan.” Al insistir el menor que “yo no estoy mintiendo”, la magistrada responde: “lo que yo tengo al menos es otras cosas, entonces sabes lo que pasa, viste esa niñita la Ámbar que te acabo de contar que murió y la violaron y los vecinos llegaron tarde, si los vecinos hubieran denunciado esa niñita estaría viva, hay otra señora en el sur que le sacaron los ojos, ¿recuerdas tu eso?, ¿escuchaste tu eso?, Si, hay violencia dentro de la familia y hay que parar la violencia, si la violencia no está bien, aunque los niños se porten pésimo, pésimo, no hagan las tareas, ensucien dejen su pieza desordenada, eso no implica que los papás le puedan pegar, nunca les pueden pegar, hay otras maneras de hacer entender a los niños, yo también tengo hijos, aunque se porten mal yo no les voy a pegar y todos los niños en algún momento se portan mal, ¿ya?, igual que si tú tuvieras un perrito y tú le estás enseñando, ese perrito no le puedes pegar cuando no obedece.” 7°.- Que resulta evidente que en la forma que la magistrada realizó las preguntas transcritas son de naturaleza sugestiva y atemorizante, sobre todo que se formulan a un menor de edad, lo cual tiende a provocar una respuesta afirmativa basadas en afirmaciones previas que le sirven de sustento al juez que las hace, sugiriendo de esta manera de parte del menor de una única respuesta dirigida, destinada a que este efectivamente reconozca “Una pregunta dirigida, sesgada, sugestiva o tendenciosa es una pregunta que sugiere la respuesta o que da por sentado hechos que están en disputa.” (http://files.unicef.org argentina/spanish/protección. Guía Buenas Prácticas web.pdf. Guía buenas prácticas UNICEF.) 8°.- Que interesante resulta destacar las opiniones de diversos autores e instituciones sobre este punto, en especial a lo que se refiere a la manera que se debe desarrollar la entrevista cuando se trata de niños y niñas, el riesgos de que en la entrevista se produzca una victimización secundaria que puede llevar a un maltrato del menor, la existencia de juicios de valor, el cuestionamiento de la credibilidad del menor, el entorno intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad, etc. | ICA Concepción Rol N°356-2018-familia Enlace |
2.2.2 Recomendaciones generales
- Entrevistas personalizadas: realizar entrevistas deseablemente presenciales e individualizadas con el niño o niña, adaptadas a su edad y nivel de comprensión.
- Participación de profesionales especializados: es deseable que la entrevista sea realizada por un equipo interdisciplinario, es decir, incluir a la consejera o consejero técnico, tanto en la preparación como en la audiencia misma.
- Observación del comportamiento: recordar que la comunicación del niño o niña no solo es verbal, sino también existe un lenguaje no verbal que es importante considerar.
- Si es posible, se sugiere entrevistar o levantar información a través de otros medios (informes del colegio, informes médicos) de personas que interactúen con el niño o niña para obtener una perspectiva más completa de su desarrollo y capacidad para formarse una opinión. Buscar la opinión de profesionales, como profesores, médico tratante, psicólogos infantiles, para obtener una evaluación más completa de la capacidad del niño, niña o adolescente. Esto es solo complementario, es importante señalar que ningún informe o peritaje reemplaza la opinión del niño o niña, dicha información solo sirve de insumo para la entrevista.
- Utilización de herramientas adaptadas: usar herramientas y métodos adaptados a la edad del niño o niña, como juegos o actividades que permitan evaluar su capacidad de toma de decisiones.
- Realizar la entrevista en un tiempo adecuado (el cual fue previsto y establecido previamente), es impensable en una entrevista de cinco minutos realizar dicha evaluación, por tanto, es necesario proporcionar el tiempo necesario para que el niño o niña se sienta cómodo expresando sus pensamientos y opiniones.
- Evaluación continua: realizar evaluaciones continuas a lo largo del tiempo, ya que la capacidad y madurez de un niño o niña pueden evolucionar con el tiempo; además, en causas de duración superior a un año, el niño o niña experimentará cambios ostensibles que es preciso considerar.
La entrevista debe ser entendida como un dialogo entre el niño, niña o adolescente y su entrevistador, cuyo fin será precisamente “procurar recoger la opinión del niño, respecto de la situación familiar por la que atraviesa, indagando sobre sus deseos, temores y expectativas, de modo tal que el juez pueda considerar esta opinión al momento de fallar “(Couso, 2006, p.7). En ningún caso debe transformarse este dialogo en un interrogatorio, donde el juez asume un rol de investigador y el niño de informante (Vargas, Correa, Barros y Cerda, 2009). Tercera Sala de la C.A. de Concepción integrada por ministro Jaime Solis P. y ministro Suplente Selin Omar Figueroa A. Concepción, veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho. Rol N°356-2018-familia. |
- La audiencia debe concluir explicándole al niño o niña qué sucederá a continuación, detallando las etapas pendientes del proceso y asegurando que se le informará, ya sea en una próxima audiencia o mediante un comunicado por escrito, acerca de cómo se tuvo en cuenta o no su opinión, junto con las razones que respaldan esa decisión. Es crucial cerrar la entrevista expresando agradecimiento por su participación, reconociendo la confianza depositada y subrayando que su derecho a ser escuchado es fundamental, y que su aporte ha sido valioso.
“(Nombre del niño) antes que terminemos quiero saber si hay algo más que me quieras decir o que yo no te haya preguntado – esperar respuesta haciendo contacto visual de forma amable con el niño o niña”.
Al finalizar la entrevista siempre:
- Agradecer por haber ido, por contar una parte importante de su vida y por responder las preguntas.
- Informarle lo que sucederá a continuación de terminar la entrevista, por ejemplo: “ahora tú te vas a ir, te van a llevar donde (adulto responsable) y yo me irá a mi sala a seguir con mi trabajo, fue un gusto conocerte y recuerda que, si quieres conversar conmigo, puedes venir, yo estaré acá”.
- Informar de forma clara y sencilla lo que viene del proceso, por ejemplo, “ahora lo que viene es que yo escuche a más personas y después de eso, tomaré una decisión, y para todo eso pueden a pasar varios días, y tú puedes preguntar cuánto falta para conocer esa decisión.
2.3 Etapa posterior a la audiencia: adopción de la decisión
La resolución o sentencia deberá tener como consideración primordial el interés superior de la niña o niño y este, al determinarse, deberá contemplar y ponderar junto a otros elementos o circunstancias específicas (como lo indica el artículo 7 de la ley N°21.430) la voz del niño o niña, qué fue lo que el niño o niña dijo, cuál fue su interés manifiesto.
La resolución o sentencia deberá mencionar la circunstancia de que el juez o jueza lo haya oído directamente, y en caso de no hacerlo, explicitar las razones fundadas que tuvo para no hacerlo. Siempre deberá indicar la forma en que se evaluaron y ponderaron los criterios legales previstos en el artículo 7 de la ley N°21.430, u otros criterios utilizados para determinar, en el caso concreto, el interés superior del niño o niña, refiriéndose entre estos, a su opinión y señalando el peso que se le dio a su voz o cómo se ponderó esta.
Es considerado buena práctica, y que ha tenido una buena recepción entre niños, niñas y adolescentes el uso de lenguaje claro, adecuado a la edad y madurez de éstos de un extracto de la sentencia o de la decisión que les afecta, asegurando la debida comunicación al o a la entrevistada principalmente.
Se han relevado las siguientes buenas prácticas: • El juez o jueza le señale al niño o niña en la audiencia reservada o bien en la audiencia de juicio si el niño o niña está presente, que una vez terminada la audiencia el abogado se acercará a él y le explicará cual fue su decisión. • El tribunal le envíe una carta al niño o niña explicándole la decisión. • El tribunal agrega un párrafo a la sentencia dirigido al niño o niña explicándole la decisión. • En el caso de adolescentes, hay tribunales en que se les solicita el mail del adolescente y se le envía el fallo a su correo electrónico. |
En casos absolutamente excepcionales en que el niño o niña haya solicitado que su opinión no sea conocida por las partes o bien que por su seguridad y debida protección se haya omitido referirse a su opinión, se señalará que la niña o niño sí fue escuchado, pero su opinión será manejada con estricta reserva.
Es fundamental señalar que los peritajes o informes psicosociales no reemplazan la opinión del niño, niña o adolescente. Cumplen un propósito completamente distinto en comparación con el ejercicio del derecho a ser escuchado. Además, la opinión no debe considerarse equivalente a una declaración testimonial utilizada como medio probatorio. Es esencial evitar la confusión entre el testimonio de un niño o niña y su opinión o interés manifestado o expresado.
2.4 Precisiones
- El derecho del niño o niña es un trámite esencial, ya que corresponde al ejercicio de un derecho, distinto es la valoración que luego se haga de esa opinión para determinar el Interés Superior del niño o niña en conformidad al artículo 7 de la ley N°21.430.
- El ejercicio de este derecho no tiene naturaleza probatoria, por tanto, no es un testimonio, sino que se trata del derecho a ser oído por quienes toman una decisión que afecte al niño o niña.
- Los diagnósticos psicosociales, los peritajes u otro tipo de instrumentos de evaluación o test no reemplazan en ningún caso el derecho de la niña o niño a ser oído, ya que estos poseen una finalidad distinta.
- Respecto a la posibilidad de que las partes deban conocer lo conversado con el juez en la audiencia reservada, será decisión de este acceder o no a esa solicitud, pero para adoptar dicha decisión deberá considerar el deber de protección especial y el interés superior del niño o niña en razón de:
- Lo mandatado por la Convención (preámbulo y artículo 3)[2]Preámbulo CDN 4º Párrafo Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. 8º … Continue reading la cual establece que el niño o niña, en razón de sus características, necesita una protección especial.
- Que, además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en el Párrafo 87 Opinión Consultiva 17 -2002, que el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con las niñas o niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños y niñas.
- El Comité en la OG 12 señala que “los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño.”
References
↑1 | Ver capítulo de la audiencia preparatoria. |
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↑2 | Preámbulo CDN 4º Párrafo Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.
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