2. Los distintos fines detrás de la práctica de la conciliación en los tribunales de familia
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Previo a examinar las diversas formas en que se puede llevar a adelante la conciliación judicial en materia de familia, es importante notar la importante tensión que tras su ejercicio se encuentra al identificar que esta tiene diversas finalidades. En efecto, estas finalidades inciden en la aproximación que jueces y juezas tengan hacia la misma, como en las diversas técnicas que utilicen.
Es posible identificar al menos dos finalidades respecto de la conciliación. La primera, que viene desde el mundo de la resolución de disputas y que entiende que la conciliación es una herramienta cuya pertinencia debe solo determinarse en función del caso particular que se está examinando, es decir, en los positivos efectos que en la contienda particular tendría su uso. Esta sería aquella visión que se encuentra contemplada en el artículo 14 de la LTF, cuando se refiere al principio de colaboración. Ya no se habla de resolución alternativa de disputas, sino de resolución apropiada, es decir, cuál para este caso en particular es la manera más apropiada de ponerle término (derivación a mediación, conciliación judicial o sentencia). Una solución apropiada, alcanzada con la participación de las partes, en un proceso donde las personas involucradas toman protagonismo, permitiendo resolver conflictos jurídicos, con la ayuda de un tercero imparcial, en este caso el juez o la jueza, con un menor costo económico, de tiempo y también humano, lo que permite establecer soluciones más aceptadas y por ende más eficaces y estables en el tiempo.
Paralelamente existe una segunda finalidad, aquella que entiende la conciliación como un mecanismo de descongestión del sistema de justicia y en particular de la carga de trabajo del tribunal. Esta otra finalidad observa más allá del caso particular, mirando los tiempos de agendamiento del sistema, la construcción de la agenda del día y la carga de trabajo relativa que este caso supone para el juez o jueza.
La visión de la conciliación como herramienta de descongestión es polémica desde el punto de vista de los ADR, con todo, buena parte de los sistemas de justicia del mundo hacen un amplio uso de ella como herramienta de control judicial de la litigación (managerial judging) y como herramienta de administración del flujo de conflictividad que el tribunal debe administrar (macro case management), tanto en países de la tradición anglosajona como de derecho continental. Es decir, ambas miradas permanentemente conviven cuando se trata del uso de esta institución en el sistema de justicia.
A este respecto, es importante no afrontar esta cuestión desde una perspectiva abstracta, sino que realista. Es decir, es relevante reconocer que el sistema procesal de familia enfrenta una constante e importante carga de trabajo y que poder administrar dicha carga es beneficioso para los usuarios del sistema, ya que incide en los tiempos de respuesta y la calidad de las soluciones.
Por lo anterior, debe reconocerse que la conciliación como respuesta del sistema apunta a ambas finalidades, lo que complejiza la labor judicial en la medida que ambos objetivos deben ser tomados seriamente por los magistrados. Por ejemplo, simplemente entender que la conciliación es un trámite iría en contra del principio de colaboración establecido en el artículo 14 de la ley 19.968. A su vez, solo mirar la conciliación como herramienta de descongestión corre el riesgo de no resolver el caso en el fondo, en la medida que las partes volverán pronto al sistema mediante otro ingreso, y puede terminar por afectar a nivel de sistema la legitimidad de esta forma de resolver conflictos.
Ahora bien, podrían darse situaciones en que ambas finalidades estén en pugna; cuando las circunstancias particulares del caso, en especial la voluntad de las partes, no aconseja llevarla adelante, pero la carga de trabajo del sistema sí lo podría demandar a efectos de disminuir la carga de ese juez o jueza en la audiencia preparatoria y la carga futura a la agenda del tribunal.
En este tipo de escenarios la presente Guía propone distinguir entre finalidades primarias y secundarias de la conciliación. La finalidad primaria dice relación con lo pertinente y beneficioso que recurrir a este mecanismo puede ser para un caso particular. La finalidad secundaria refiere a lo beneficioso que para la descongestión del sistema tiene la conciliación. En un escenario óptimo debe propender a satisfacer ambas, pero en el evento de un conflicto inevitable, la finalidad secundaria debe ceder frente a la primera.