5. Algunos medios probatorios
Indice
5.1 Pericial
En cuanto a la prueba pericial, buena parte de su regulación y dificultades fue tratado en la guía referida a la audiencia preparatoria (colocar link a guía de audiencia preparatoria). A pesar de lo anterior, existen algunas temáticas que generan cierto debate.
- La prueba pericial es la declaración del perito, no el informe escrito. Si el o la perito concurre a declarar a la audiencia de juicio, es su declaración aquella que debe ser considerada como prueba y ser sujeto de valoración por parte del tribunal. Lo anterior supone que el informe pericial que se hace llegar 5 días antes de la audiencia de juicio al tribunal y las partes no tiene ningún valor probatorio autónomo, como se desprende con claridad del inciso final del artículo 29 de la LTF.
Esta situación, a veces genera cierta tensión para el tribunal o la consejera o consejero técnico, cuando, de manera previa a la audiencia, el tribunal ha revisado el informe escrito. Durante la declaración en juicio del perito, éste puede decir algo distinto de lo explicitado en el informe escrito, ya sea información nueva, algún matiz o derechamente algo contradictorio. En este escenario, producto del principio de la inmediación y de contradicción, el tribunal debe asumir que es aquella información que obtuvo producto de la declaración la que debe ser valorada y que todo conocimiento que obtuvo fuera de la audiencia de juicio no constituye prueba.
La situación puede ser debatible cuando las partes, en la preparatoria, solicitaron que además de la declaración del perito se admitiera como documental el informe escrito. Esta práctica es problemática y tiene como efecto desnaturalizar la prueba pericial, especialmente tomando en consideración el tenor literal del inciso final del artículo 49. Por ende, aunque se haya admitido el informe escrito, este debe entenderse como eventual a la declaración del perito en juicio. Solo dicho informe escrito constituirá un medio de prueba autónomo si es que las partes de mutuo acuerdo en la de juicio aceptan eximir al perito de comparecer. En caso contrario, el informe escrito no es admisible, aunque se encuentre en el acta de preparatoria.
- Dinámica de la declaración del perito en la audiencia de juicio.
La dinámica de la declaración del perito se basa en la regulación de los testigos, pero con algunas diferencias relevantes:
- Instrucciones por parte del tribunal. Previo al inicio de la declaración del perito, se recomienda que el tribunal entregue instrucciones precisas acerca de su declaración. Entre otras se sugiere:
- Alertar al perito de que debe iniciar con una brevísima exposición de sus conclusiones, para posteriormente ser interrogado por las partes, indicándole un tiempo prudente para ello.
- Asimismo, recordar al perito que la prueba constituye su declaración en juicio, por lo cual no puede asumir que el tribunal conoce su informe escrito y que este por si mismo no tiene valor probatorio alguno. Solo aquello que el perito mencione expresamente, ya sea en su declaración o a las preguntas de las partes será valorado.
- Inicio de la declaración pericial. Tal como señala el inciso segundo del artículo 64, el perito previo al interrogatorio de las partes debe comenzar por exponer brevemente su informe y sus conclusiones. Esta exposición debería ser muy sucinta, dejando que sea el interrogatorio de los litigantes el que les permita profundizar en su pericia.
- Preguntas por opinión. Como se indicó previamente, al perito a diferencia de un testigo se le pueden hacer preguntas por opinión. En efecto, el mismo artículo 48 permite preguntar por sus conclusiones.
- Preguntas de acreditación. Es común que aquello que se conoce como acreditación, esto es, preguntas acerca de quién es la persona que está declarando sean consideradas en el contexto de los testigos como algo que debe pasarse muy por encima. En el caso de los peritos el tribunal debería ser mucho más tolerante con las partes en cuanto a que estas puedan interrogar con mayor detalle a los peritos respecto de sus credenciales profesionales y experiencia. En efecto, la fuerza de las conclusiones del perito dependerá en buena medida de sus estudios y experiencia. En este punto, el artículo 48 es claro al autorizar preguntas por su idoneidad y el rigor técnico de sus conclusiones. Es importante resaltar que los comprobantes de idoneidad ofrecidos en la preparatoria solo permiten que se admita la prueba pericial, pero no tienen ninguna significancia en la audiencia de juicio en cuanto a la credibilidad del perito, cuestión que se somete a las reglas de la sana crítica.
- Uso del informe en contrainterrogatorio. Que el perito declare no impide, como autoriza expresamente el inciso 4 del artículo 64, que se le pueda exhibir su informe y hacerle preguntas expresas sobre sus dichos en el mismo. Lo que no ocurre, es que el contenido del informe escrito reemplace aquello declarado por el perito en la audiencia de juicio.
- La prueba pericial no reemplaza el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído por el juez o la jueza. En aquellas causas en que el tribunal o las partes solicitan una prueba pericial respecto del niño, niña o adolescente, dicho informe o declaración no exime al tribunal de tener que escuchar directamente al niño, niña o adolescente. Sobre este punto, la Convención es explícita al exigir que debe ser la autoridad que tomará la decisión, que decidirá sobre los derechos de los niño, niña o adolescente, quien debe escucharlos directamente.
5.2 Declaración de parte
Este medio probatorio regulado en los artículos 51 y siguientes de la ley de tribunales de familia, similar, pero con una regulación distinta a la absolución de posiciones del procedimiento civil, es comúnmente utilizado en los tribunales con competencia en familia, pero la forma y los requisitos difieren en las distintas jurisdicciones.
El artículo 50 de LTF establece que la declaración solicitada de la contraparte deberá versar sobre hechos y circunstancias relacionados con el objeto del juicio. A su vez, el artículo 51 establece la forma como debe llevarse adelante a través de preguntas o afirmaciones que realice quien solicita la prueba, las que deben realizarse de manera clara, precisa, y referidas a hechos del proceso, es decir, pertinentes, estableciendo las objeciones que se pueden generar en la rendición, las que el juez deberá resolver previo debate, esto es, otorgando traslado. Además, el legislador estableció un efecto “sanción” para el evento que la parte citada a declarar no comparezca o de hacerlo se niegue a responder o evada las respuestas. Sin establecer ningún otro requisito a la rendición de la misma.
No obstante lo anterior, la Corte Suprema, a través del auto acordado 104-2005, que reguló el funcionamiento de los tribunales de familia, en su artículo segundo[1]Auto Acordado Excma Corte Suprema 104-2005 “Segundo: Que, únicamente para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista … Continue reading, estableció la exigencia de la presentación de un pliego de posiciones, similar al exigido en materia civil para la absolución de posiciones, elemento que a nivel nacional no es exigido por todos los jueces y juezas. Hay quienes que no requieren de la presentación previa del pliego e invitan al requirente a hacer sus preguntas o afirmaciones en la audiencia, sin necesidad de sobre o documento encriptado subido al sistema.
Dinámica de la declaración de parte
A. Si el citado comparece
- En el momento que se decide rendir esta prueba, el declarante, si está presente, se procede a ubicar en el denominado proscenio, banquillo dispuesto para testigos peritos y declarantes en general.
- Se procede a individualizar, en general sólo se les pide su nombre completo, siendo recomendable en este punto actualizar toda la información, principalmente cuando el juicio se ha desarrollado en varias sesiones distanciadas en el tiempo, en cuyo caso debería indicar nombre completo, RUT, domicilio, profesión u oficio.
- Es recomendable hacer un encuadre, refiriendo por juez o jueza en que consiste la prueba “usted está citado por la contraparte a declarar sobre hechos y circunstancias, sus respuestas deben ser claras y precisas, si algo no entiende puede pedir aclaración. Si se niega a contestar o da respuestas evasivas podré dar por reconocidos aquello que le sea consultado”
- El declarante no debe ser juramentado, la práctica de los tribunales de familia es exhortado a decir la verdad y contestar de manera clara y precisa las preguntas que se le realicen.
- Se da la palabra a quien requirió la prueba para hacer las preguntas.
- En caso de objeción, las que sólo pueden fundarse en la falta de claridad o precisión de las preguntas o la impertinencia de las mismas, el juez o jueza debe dar traslado a quien interroga, y luego resolver.
- Terminado el interrogatorio el juez o la jueza puede hacer preguntas aclaratorias o complementarias a los dichos.
En la práctica ha existido cierto debate de si el abogado o abogada del propio declarante puede hacer preguntas al final de la declaración, y mayoritariamente jueces y juezas estiman que es improcedente, toda vez que, en este caso, no se trata de un contraexamen como en caso de los testigos, es su propio representado o representada quien declara y la ley sólo contempla posibilidad de preguntas aclaratorias o complementarias al juez o la jueza.
Otro tema a discutir es qué tanta intervención puede tener el juez o la jueza en el interrogatorio, podrá actuar de oficio objetando preguntas poco claras o impertinentes, o sólo mediante objeción. En la gran mayoría de los casos, jueces y juezas sólo intervienen cuando se generan objeciones, teniendo principalmente en cuenta que se trata de un procedimiento adversarial, contradictorio, donde las partes deben conducir su prueba, y al juez le corresponderá al momento de la valoración de la misma evaluar cómo se obtuvieron las respuestas. La excepción se da en el caso de una parte que carece de representación jurídica, en cuyo caso, y frente a preguntas abiertamente impertinentes, no relacionadas con el objeto, imprecisas o poco claras, los jueces y juezas intervienen de oficio.
No olvidar que si hay abogado o abogada del niño, niña o adolescente puede intervenir en el interrogatorio, haciendo preguntas aclaratorias o complementarias, ya que, a su respecto, no se dan las mismas condiciones del representante de quien declara.
B. Citado o citada no comparece
- Revisar si se encontraba debidamente notificado y apercibido de los efectos de su incomparecencia.
- Proceder a las preguntas o afirmaciones por parte de quien lo citó, ya sea mediante la lectura del pliego agregado o directamente en audiencia, de acuerdo a las posturas antes analizadas de la aplicación del acta 104-2005 de la Excma. Corte Suprema.
5.3 Prueba documental
Formas para su incorporación
El artículo 64 inciso 4 LTF señala “Los documentos, así como el informe de peritos en su caso, serán exhibidos y leídos en el debate, con indicación de su origen.”. La ley nos establece que, para rendir la prueba documental, estos deben ser exhibidos, esto es mostrados a la contra parte y leídos, sin especificar si se trata de lectura completa o extractada, y en la práctica hay distintas fórmulas empleadas por los tribunales para el cumplimiento de esta norma, teniendo en especial en cuenta la falta de recurso tiempo y que una lectura completa de largos documentos, solo puede dilatar las audiencias, afectando el manejo de las agendas de los tribunales. Así encontramos diversas fórmulas:
- Los documentos se leen de forma completa, salvo que se permita una lectura extractada, esto es leer textualmente partes del documento, sin resumir, salvo que las partes de común acuerdo y con autorización del tribunal permitan la lectura extractada, en cuyo caso ambas partes deben estar contestes en las partes que se leen, y el juez o la jueza dejen claro que es lo que se va a valorar.
- Que el documento sólo sea individualizado y se entiende incorporado, en cuyo caso el juez o la jueza valorará el documento íntegro.
- Que cada una de las partes decida que leer del documento sin perjuicio de que el Tribunal lo valorará de manera completa.
Cualquiera sea la fórmula empleada, es importante que el juez o la jueza establezcan de antemano las reglas del juego, indicando cuál es la forma que se usará y los efectos de la misma en cuanto a la valoración de la prueba, y que extractar un documento no es resumir, ni referir ideas o conclusiones del lector, sino leer determinadas partes del documento sin adiciones del lector.
Terminada la lectura el documento debe ser exhibido a la contraria, en caso de comparecencia remota deberá compartirse pantalla, o indicar el folio en el que se encuentra incorporado el documento en el sistema para que las demás partes y el juez o jueza puedan revisarlo. Si una de las partes exige su exhibición física se debe dar lugar a ello, toda vez que es parte del sistema adversarial poder revisar y analizar el documento determinar su autenticidad y exactitud.
Efectuado lo anterior, el juez o jueza deberá tener por incorporado el documento.
Es importante destacar que todos los documentos incorporados deben quedar registrados en el SITFA, ya sea que hayan sido subidos por las partes o por el tribunal de ser presentados solo en la audiencia.
Incorporación digital previo al inicio de la audiencia de juicio de la prueba documental Se estima como una buena práctica derivada de la pandemia, el subir previo al inicio de la audiencia de juicio la prueba documental al sistema computacional. Lo anterior permite que a medida que la parte van incorporando, en la audiencia, la contraria y el tribunal pueden ir paralelamente observando el documento en el sistema, siempre que esté proveída la presentación previo a la audiencia. Se recomienda igualmente que las partes suban los documentos en el mismo orden en que estos constan en el acta de audiencia preparatoria, de manera de facilitar la fiscalización de los mismos por parte del tribunal y de la contraria. |
References
↑1 | Auto Acordado Excma Corte Suprema 104-2005 “Segundo: Que, únicamente para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la ley N° 19.968, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta de preguntas redactadas en forma asertiva. En el evento de la incomparecencia, el pliego será leído en la audiencia, pudiendo el juez, de oficio o ante incidente formulado por las partes, rechazar las preguntas que considere impertinentes o inútiles, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la Ley Nº19.968. Por consiguiente, si la parte debidamente citada concurre a la audiencia de juicio, la declaración se realizará sin sujeción al referido listado o minuta de preguntas” |
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