5. ¿Cómo conciliar? ¿todo vale?
Indice
A lo largo del país es posible observar que jueces y juezas de familia despliegan una serie de técnicas y discursos cuyo objetivo es lograr que las partes acepten poner término a la causa mediante una conciliación, existiendo una gran variedad de fórmulas.
Lo anterior complejiza esta materia, en la medida que estas técnicas pueden ser o no apropiadas dependiendo de un sinnúmero de factores, como lo sería la oportunidad en que tienen lugar (preparatoria o juicio), la posición de las partes, si éstas son representadas por abogados particulares o por abogados de la Corporación, entre otras. Asimismo, cada una de estas técnicas puede ser usada adecuada o abusivamente, lo que posiblemente será consecuencia de cómo los jueces y juezas resolvieron las tensiones que se anticiparon al inicio de este capítulo.
Dado que no existe un listado cerrado de técnicas, el punto de partida debe ser siempre la prudencia, como se verá en las líneas siguientes. En efecto, el objetivo de esta sección no es ofrecer un listado cerrado que simplemente se limite a decir si está bien o mal utilizarlas (aunque con algunos casos extremos si se hará), sino ofrecer algunos criterios que permitan determinar cuándo es apropiado echar mano de ellas o qué versión de las mismas utilizar.
5.1 Estrategia de conciliación
La conciliación es una negociación asistida en la que se emplean técnicas propias de negociación, mediación y comunicación, teniendo como facilitador a un tercero neutral (Calvano, 1998). En la conciliación judicial es el juez o la jueza el que cumple el rol de facilitador, tercero imparcial que debe desarrollar la instancia de negociación, permitir a las partes mostrar sus intereses, desplegar estrategias que permitan acercar posiciones, y ofrecer bases de acuerdo, todo lo cual importa un proceso informal, pero que requiere de actuaciones, formas, actitudes que faciliten la gestión. Durante las entrevistas y proceso de validación de esta Guía se levantaron buenas prácticas, que se recomiendan para el buen resultado de esta instancia fundamental en los procesos de familia.
- Estudio de la causa: conocer las demandas, contestaciones, las pretensiones de las partes.
- Formalidades previas: dependiendo si es la primera acción de la audiencia o es una audiencia exclusiva de conciliación se debe verificar el inicio de la grabación, individualización de las y los intervinientes, tribunal, partes.
- Encuadre: explicar a las partes cuál es el objetivo de la instancia y los efectos del posible acuerdo al que se puede arribar, que tiene el mismo valor de una sentencia, con las mismas herramientas jurídicas para exigir su cumplimiento. En caso de conciliación en audiencia de juicio, se recomienda primero preguntar a las partes si están de acuerdo que el juez o la jueza invite a conciliación, si una de ellas se niega no debería iniciarse la conciliación.
- Escucha: dar la palabra a demandante y demandado para conocer sus ofertas, y contraofertas. Aquí se recomienda permitir a las partes, personalmente, que puedan expresarse, sin perjuicio de su apoderado o patrocinante, señalar cuál es su interés más allá de las posiciones establecidas en demanda y contestación. Esto le otorga al usuario la tranquilidad de que ha sido escuchado y permite al juez o jueza profundizar en los intereses de cada cual, de manera de ir elaborando las bases de conciliación a ofrecer.
- Reflexión: informar a las partes sobre las opciones legales, e invitarlos a reflexionar sobre las posibilidades de solución. Aquí es recomendable dar espacios para conversaciones privadas entre la parte y su representante legal.
- Bases de conciliación: de no aceptarse ofertas y contraofertas, proponer bases de conciliación, insistiendo que este es un proceso voluntario, donde son las partes las que en definitiva tienen la última palabra de aceptar o no la oferta del juez o la jueza.
- Respeto: manejar el debate velando por el respeto de todos los intervinientes en la instancia, escuchar sin interrumpir, neutralizar actitudes ofensivas o degradantes, poner límites.
- Igualdad: velar por la igualdad de las partes durante el proceso, equilibrando poderes si fuere necesario.
- Acercar: de no aceptarse las bases, consultar las razones, evaluar contrapropuesta y argumentos de cada cual, para acercar posiciones; en preparatoria, utilizar antecedentes probatorios existentes en el proceso (Previred de ambas partes, informe del Servicio de Impuestos Internos, entre otros), o dar por terminada la instancia si estas estuvieren muy distantes.
- Resumen: de lograrse un acuerdo, se debe repetir el detalle del mismo y verificar con las partes que esté completo, que todos hayan entendido sus alcances, ratificando la aceptación del mismo.
- Constancia en acta: el acuerdo debe quedar transcrito en el acta de la audiencia respectiva. En este punto se recuerda el detalle que en materia de alimentos exige el legislador y que debiere constar en el acta, de acuerdo al artículo 6 de la Ley 14.908, esto es mensualidad expresa en Unidades Tributarias Mensuales, especificar las circunstancias consideradas para determinar la capacidad económica del alimentante y las necesidades del alimentario, además de la proporción en la que los padres deberán contribuir a solucionar los gastos extraordinarios. Se adjunta anexo de acta tipo .
5.2 Discurso, estrategias y técnicas que NO deben utilizarse
El presente listado contiene un conjunto pequeño de prácticas que se estima NO deben ser utilizados para fomentar la conciliación judicial, dado los perniciosos efectos que estás pueden generar en las partes y/o en el proceso.
- Apagado del audio
Si bien cada vez se tiene menos antecedentes de esta práctica, aún es posible escuchar referencias a la misma.
El apagado de audio, como su nombre lo indica, ocurre cuando durante la audiencia preparatoria o de juicio en el contexto de la conciliación una o ambas partes se manifiestan reacios a terminar una causa mediante conciliación, no siendo posible observar por parte del tribunal una voluntad de flexibilidad. El tribunal, con independencia de la razón que tenga, estima que las partes están siendo poco razonables en su negativa, pero en vez de aceptar la misma persiste una última vez ordenando que el funcionario de acta suspenda el audio.
En ese momento el tribunal comienza a llamarles la atención, a veces subiendo fuertemente la voz, reafirmando su autoridad y su última palabra como poder adjudicativo de derechos. A veces el tribunal derechamente llama la atención a los abogados, por no asesorar adecuadamente a sus clientes o por no poder convencerlos.
No es muy difícil ver la problemática de esta práctica; el apagado de audio en buena medida va acompañado de un discurso judicial autoritario, que a veces contiene amenazas (como de fallo adverso, por ejemplo) cuyo objetivo es vencer, mediante un ejercicio de poder, la voluntad de las partes. Se deja de lado un ejercicio de persuasión y da pie a un escenario de presión evidente, la cual no queda de ninguna manera registrado, impidiendo que las partes puedan ejercer sus derechos procesales.
Igual de importante que lo anterior, es el hecho de que sus consecuencias no solo afectan el funcionamiento de la conciliación en el caso particular, sino que desprestigian con mucha fuerza el rol judicial – después de todo, todos los actores del sistema adquieren cierta fama – y afecta en gran medida la legitimidad de la conciliación como una forma de término adecuada y de calidad.
Ahora bien, es importante diferenciar lo que aquí se describe como “apagado de audio”, de un simple “receso” de la audiencia. El receso supone una suspensión de la audiencia, de su respectiva grabación y, más importante aún, de cualquier interacción entre el tribunal, las partes y sus abogados. El receso puede ser para que las partes puedan conversar en privado con su abogado o para negociar entre sí en la misma sala de audiencias o fuera de ella. Esto tiene sentido porque las partes pueden no estar cómodas conversando en audio ofertas de la contraria o del tribunal. Con todo, en este contexto cualquier interacción con el tribunal debe suprimirse o mantenerse al mínimo, ya que el receso podría transformarse en un apagado de audio o en una conversación sin la presencia de la contraria, ambas acciones no resultan aconsejables por los diversos riesgos para la voluntariedad de las partes como para la imagen de imparcialidad del tribunal. - Abuso de autoridad
A diferencia del apagado de audio que consiste en una conducta específica y puntual que tiene lugar, la idea de abuso de autoridad no se refiere a una sola conducta o discurso, sino que a la forma o estilo con el que el juez o la jueza hace uso de los mismos. En otras palabras, cualesquiera de las estrategias, discursos y técnicas que más adelante se identifican, pueden ser ejercidas mediante abuso de autoridad, lo que debe ser evitado.
El abuso de autoridad supone, por parte del tribunal, el echar mano en el proceso de conciliación a un estilo judicial abiertamente autoritario, que se traduce en tratar mal a las partes y/o sus abogados, alzando la voz o derechamente gritándoles, llamándoles la atención por no aceptar un acuerdo que para el tribunal parece excelente. Se trata igualmente de una forma de llevar adelante la conciliación que se vale de amenazas en las consecuencias que tendrá para las partes y el proceso que el tribunal ejerza en toda su extensión sus poderes legales. En ambos escenarios nos encontramos frente a una presión indebida ejercida por parte del tribunal.
Algunas de las siguientes frases, obtenidas de observaciones de audiencias realizadas por estudios empíricos dan cuenta de este abuso de autoridad y debieran ser evitadas:
- “Esto no tiene nada que ver con su abogado, ¡yo soy el que manda aquí!”.
- “Espérese no más a que yo le haga las preguntas a sus testigos”.
- “Esto no es así, y tu abogado te lo puede demostrar, pero soy yo quien va a decidir, y te digo que las cosas no son como tú crees que son, o como tú quieres que sean”.
- “Le recomiendo que acepte la propuesta, porque yo podría darle mucho menos de lo que le están ofreciendo”.
Demás está decir que una conciliación en que abundan este tipo de frases y la constante apelación por parte del tribunal a su estatus de autoridad permiten anticipar un serio problema de voluntariedad respecto de cualquier conciliación al que las partes hayan llegado, sin mencionar una afectación al derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, en particular a la idea de imparcialidad objetiva.
- Reuniones unilaterales con las partes
Se ha observado que algunos jueces y juezas, durante el contexto de la propuesta de bases de acuerdo, piden u ordenan a una de las partes y su respectivo abogado o abogada que hagan abandono de la sala por un tiempo determinado, a efecto de poder discutir en privado con la otra parte y su representante legal, incluso conversaciones en privado con una de las partes con o sin su abogado o abogada en el despacho del o la magistrado o consejo técnico.
Esta práctica, desde la perspectiva de los abogados y abogadas, supone un problema, en la medida que provee a una de las partes de una comunicación directa con el tribunal sin presencia de la contraria, volviéndose imposible para la parte que salió de la sala conocer el contenido de la interacción, estimándose atentatoria para la bilateralidad de la audiencia. En el caso de la reunión con alguna de las partes, incluso puede ser considerada presión, lo que afecta la legitimidad del acuerdo. Al mismo tiempo, desde la perspectiva de las técnicas propias de la mediación el llamado “caucus” – una conversación por separado con cada una de las partes con su representante– es habitual, lo que podría legitimar la misma. Se debe recordar que toda gestión debe ser debidamente registrada en el audio del caso, como una medida de seguridad tanto para las partes como para el propio tribunal.
En este punto es importante hacer una distinción. Si bien la presente Guía en general no recomienda su uso, por la desconfianza que genera en aquella parte que no está presente en la audiencia, y porque normalmente la interacción no queda registrada de manera alguna, esta práctica podría tener cierto asidero en dos escenarios:
- Uno, cuando nos encontramos en la audiencia preparatoria, en donde el rol del tribunal se acerca más al de un mediador, facilitando el proceso de negociación de las partes.
- Segundo, cuando la causa involucre la intervención de un niño, niña o adolescente y sea importante conocer su parecer sobre la conciliación en la medida que esta lo involucra; en dichos casos, el niño, niña o adolescente o su abogado o abogada podrán contar con un espacio de reserva.
En cualquier caso, toda interacción del tribunal unilateral con una de las partes debiese quedar debidamente registrada.
Con todo, esta práctica se estima NO puede tener lugar es en la audiencia de juicio. En efecto, en esta instancia procesal existe una clara distinción entre el rol del juez o jueza y del mediador, ya que si la conciliación falla el mismo juez o jueza deberá tomar una decisión en el fondo. En este escenario entonces la posibilidad de que una de las partes tenga acceso unilateral al tribunal sin presencia de la otra resulta ser más decisiva, especialmente si durante esta interacción se discute acerca de la fortaleza o debilidad de la prueba. Se observa un claro riesgo a la legitimidad del proceso y de la conciliación como forma de ponerle término, sin mencionar una potencial afectación a este importante principio procesal.
5.3 Algunas prácticas comúnmente usadas para conciliar: identificando límites
A continuación, se hace referencias a algunas prácticas que comúnmente son utilizadas por parte de jueces y juezas a efectos de fomentar la conciliación. Al respecto, estas prácticas no se consideran inapropiadas o impertinentes, pero sí resaltan sus diversas modalidades, algunas de las cuales pueden ser problemáticas y se estima deberían evitarse.
A. Cambiando el interlocutor
Por regla general las interacciones en el contexto de la audiencia preparatoria o de juicio son entre el juez o jueza y los respectivos abogados litigantes, teniendo una interacción muy menor con las propias partes. Con todo, a veces se observa que el tribunal deja derechamente de interactuar con los abogados litigantes y en su lugar comienza a dialogar directamente con las partes. Esta aproximación parece darse en tres escenarios distintos:
- En primer lugar, cuando el juez o la jueza considera que los abogados no han asesorado adecuadamente a su cliente, estimando que la oferta es buena.
- Segundo, cuando el tribunal considera que la oposición a la potencial conciliación viene más del abogado que del cliente.
- Tercero, cuando es la parte la que no está dispuesta a llegar a un acuerdo, a pesar de la opinión del abogado.
Si bien no hay nada que impida al tribunal hablar directamente con las partes en la audiencia, después de todo la ley exige su comparecencia personal por algo, es importante que el tribunal en este proceso sea muy cuidadoso de manera tal de no crear una brecha entre el abogado y su cliente o de silenciar al abogado, impidiéndole intervenir. Debiendo asegurar en todo momento que la parte esté de acuerdo con esta interacción directa.
Por ejemplo, se han observado audiencias en donde el tribunal utiliza expresiones como:
- “¿Cómo es posible que no le explique a su cliente a qué se está exponiendo?”
- “¡Su abogado no me conoce como juez!”
Este tipo de aseveraciones buscan disminuir la posición del abogado en cuanto a su rol de asesor respecto de su cliente, dando a entender que la persona está mal asesorada porque el abogado no sabe o no tiene las competencias necesarias, que el abogado es intrascendente en esta instancia o, peor aún, que el abogado pretende aprovecharse del cliente.
Este tipo de dinámicas pueden igualmente darse en aquellos escenarios en donde la parte comparece personalmente a la audiencia y su abogado lo hace de manera virtual. Esta modalidad obviamente complejiza la interacción entre ambos y puede dar pie a que el cliente se vea en una posición donde no puede obtener asesoría directa y oportuna. En esta situación es importante que el tribunal otorgue diversas facilidades para la adecuada interacción a las partes, entre otras, permitir un receso para que el cliente pueda llamar a su abogado, la conversación mediante mensajería WhatsApp o de texto o facilitar en la misma sala una comunicación privada con el abogado, saliendo el tribunal y consejero de la audiencia, entre otras medidas posibles. Lo importante es evitar constituirse en un obstáculo para la debida asesoría del abogado.
Las circunstancias antes descritas, junto a un estilo judicial autoritario como el que se describió en la sección anterior, coloca al tribunal en peligro de cruzar la línea y transformar este acto, en uno de intimidación.
B. Ahorro de tiempo
Tanto en la audiencia preparatoria como en la audiencia de juicio es posible notar que un argumento utilizado para fomentar la conciliación dice relación con el ahorro del tiempo. En efecto, se presenta la idea de que el proceso es algo que toma un cierto tiempo, en particular por la posibilidad de recursos ante los tribunales superiores. Así, los jueces y juezas ofrecen una opción a las partes, entre esperar por una sentencia que sea confirmada en un tiempo más o el día de la audiencia misma resolver el asunto y obtener algo concreto en ese mismo instante.
En principio este análisis sobre la conveniencia o no de la conciliación es pertinente y además es uno que los propios abogados y abogadas ciertamente conversaron con sus clientes antes de la audiencia.
Con todo, es un análisis que debe ser desarrollado con cierto cuidado, tanto para legitimidad de los tribunales como para la legitimidad de la conciliación. Lo anterior se debe a que a veces la opción que se presenta a las partes se justifica por el mal funcionamiento del sistema, lo que no parece ser el camino más adecuado.
Por ejemplo, cuando se dice a las partes que puede aceptar la conciliación y lo que eso parcialmente les otorga respecto de sus pretensiones o si aceptan ir a juicio, ellos como usuarios del sistema tienen que aceptar la recargada agenda de audiencias del tribunal, al indicarles que dado que la conciliación no prosperó, será necesario agendar una nueva audiencia para tres meses más adelante, de alguna manera transmitiendo el mensaje de que es culpa de ellas que el proceso continúe y que hay consecuencias a su negativa a conciliar (“Espere dos años más la sentencia, ya que nosotros estamos agendando recién para XX”). También, cuando se les indica a las partes que producto del sistema de agendamiento del tribunal en causas de mediana a alta complejidad las audiencias de juicio se dividan en sesiones que tienen lugar cada tres o cuatro meses entre una y otra.
Si bien el análisis del ahorro de recursos debe considerar la realidad, es distinto colocar a las partes en una posición en que deben escoger entre llevarse algo en ese momento o hacerse cargo personalmente de las deficiencias del sistema de justicia. No debe olvidarse que a las partes no se les está haciendo un favor, sino que ellas están haciendo uso de un recurso público por el cual pagan sus respectivos impuestos y respecto del cual tienen una expectativa legítima de que funcione bien.
C. Ahorro de recursos
A veces como un argumento en sí mismo y otras veces junto con el argumento del ahorro de tiempo, es habitual que se use como una razón para fomentar la conciliación el hecho de que esta ahorrará recursos a las partes, es decir, reducirá costos en honorarios de abogados o abogadas, gastos en materia de prueba, en materia de comparecencia, etc. El uso de este argumento es razonable y parte de lo que normalmente se toma en consideración al momento de favorecer soluciones autocompositivas.
Con todo, este discurso o argumento requiere considerar dos matices relevantes: uno de oportunidad y uno de justicia social.
En cuanto al matiz de oportunidad, es importante reconocer que este es un argumento que es de todo sentido cuando se trata de fomentar la conciliación en la audiencia preparatoria, ya que, en ese momento, las partes aún no han ofrecido su prueba, por ende, efectivamente un acuerdo en esa instancia tendrá un claro efecto de ahorro de recursos.
Distinta es la situación cuando nos encontramos en la audiencia de juicio, pues en ese momento este argumento tiene mucha menos fuerza persuasiva, pues las partes ya han incurrido en gastos en materia de prueba y, por tanto, esta solución autocompositiva presenta sustancialmente menos ventajas para las mismas. Inclusive las partes pueden percibir que aceptando una conciliación han perdido dinero, al no poder rendir su prueba, la cual fue un gasto inútil. Ciertamente las partes aún podrían incurrir en gastos producto de los recursos, pero es importante estar conscientes que la fuerza del argumento es mucho menor.
Sin embargo, aquello que requiere prudencia es aquel matiz referido a la justicia social. En efecto, es posible observar una versión particular de este argumento, el cual reconoce que la prueba pericial es de habitual uso en la gran mayoría de los juicios de familia. En concreto, es posible escuchar cómo algunos jueces y juezas se concentran en el alto costo de las pericias particulares para fomentar conciliaciones basadas en el ahorro de recursos, como muestran los siguientes ejemplos:
- “Para qué gastar plata en un peritaje que cuesta mínimo $1.000.000 por peritaje”.
- “Usted va a gastar en un peritaje y para qué”.
Este tipo de argumentos debe mirarse con cuidado, en la medida que nuevamente coloca a algunas partes en una posición muy difícil, o estas aceptan una conciliación, en ese momento, o están dispuestas a incurrir en el pago de sumas de dinero que no tienen o para la cual deberán tomar un crédito de consumo o endeudarse para poder tener alguna oportunidad de que la causa sea fallada a su favor. Especialmente considerando el amplio uso que en materia de familia se hace de la prueba pericial y del hecho de que no existen aranceles regulados y que el tribunal no tiene potestades para fijar honorarios como en otros países, el discurso vinculado al costo de la prueba pericial puede transmitir a las partes que solo aquellos que tienen recursos económicos podrán obtener una sentencia en el fondo, mientras que aquellas que no, deberán conformarse con una conciliación. Lo peor que puede ocurrir es que la conciliación se vuelva la respuesta del sistema de justicia para las personas de menos recursos.
D. Las probabilidades de éxito
Un recurso al cual a veces se echa mano dice relación con explorar las probabilidades de éxito de las partes como una variable para incentivar la conciliación. Este recurso tiene mucho sentido, pues las partes, al momento de examinar sus opciones, deben ponderar los beneficios y riesgos de terminar la causa por sentencia o por conciliación. Con todo, al igual que con otras técnicas que se han cubierto, la modalidad y oportunidad en que se lleva a cabo es relevante.
El simplemente aludir por el tribunal que los juicios son impredecibles, que son “todo o nada”, que la prueba puede no tener el rendimiento que las partes esperan o que los testigos olvidan cosas no parece ser inapropiado. Especialmente cuando este recurso es utilizado en la audiencia preparatoria, instancia en la cual el tribunal que preside de la misma no necesariamente será el mismo que conocerá del juicio y en donde la prueba ha sido ofrecida, pero no se encuentra disponible. En este contexto, tiene sentido que los jueces y juezas, con la prueba ofrecida, presenten a las partes diversas hipótesis de éxito, dependiendo de sus alegaciones y las pruebas ofrecidas.
Con todo, este recurso puede comprometer la legitimidad de la conciliación y, al mismo tiempo, afectar la imagen de imparcialidad del tribunal, cuando éste tiene lugar en la audiencia de juicio y el tribunal realiza valoraciones específicas de los antecedentes que han llegado directamente al mismo.
En efecto, se trata de una línea compleja de transitar en la medida que, por un lado, es necesario que el tribunal de cuenta de un conocimiento de las pretensiones de las partes a efectos de poder presentarse frente a ellas en propiedad para poder ofrecer bases de conciliación precisas y pertinentes para el caso concreto pero, por otro lado, el tribunal, en esa labor de conocimiento previo, no debería valorar prueba o al menos debería mantener reserva de dicha valoración, considerando que aún se encuentran otros antecedentes pendientes de ser conocidos por el tribunal.
El problema en particular surge cuando el tribunal, al momento de persuadir a las partes para llegar a conciliación, comienza a examinar en detalle la fortaleza de su caso mediante el examen de los antecedentes que revisó durante el estudio de la causa, sin contradicción y sin haber escuchado la totalidad de la prueba. Si el tribunal en particular alude al contenido específico de un informe pericial y analiza su apoyo, o no, a las pretensiones de las partes, puede ser rápidamente considerado como un anticipo del juicio de valoración del tribunal, comprometiendo su imparcialidad, la circunstancia de estar en etapa de conciliación no dota al juez o jueza de plena libertad para valorar y emitir opinión que pueda comprometer su decisión final en el evento de no arribar a un acuerdo.
E. La conciliación y el consejo técnico[1]Distinta es la situación de los y las funcionarios de acta. Es una práctica extendida en algunos juzgados de familia que previo al inicio de la audiencia, cuando se produce el anuncio de la … Continue reading
Existen tribunales en que los consejeros y consejeras técnicas participan activamente en el proceso de llamado a conciliación. Al respecto, el mismo artículo 5 letra c) de la ley de tribunales de familia establece que los consejeros podrán evaluar derivar el caso a mediación o aconsejar conciliación y sugerir los términos en que debe llevarse a cabo.
Con todo, de la práctica se ha observado distintas modalidades en que el consejo técnico puede participar en este proceso de llamado a conciliación:
- Una modalidad, es de manera previa al inicio de la audiencia preparatoria o de juicio, el consejo técnico se reúna con las partes afuera de la sala de audiencia, en la misma sala antes del ingreso del tribunal o mediante una sala virtual autónoma y explore con ellas su voluntad de conciliar y los términos en que estarían en condiciones de hacerlo. Es decir, en esta actividad el consejo técnico tantea el ambiente, identifica pretensiones y espacios de acuerdo, para posteriormente informar al tribunal.
- Una segunda modalidad observada es que el consejo técnico, de manera previa a la audiencia, se reúne con las partes, explora los elementos mencionados anteriormente, pero además pretende persuadir a las mismas de llegar a un acuerdo, proponiéndoles derechamente los términos del mismo. Se observa que el consejero se enfrenta a esta actividad con el objetivo de lograr un acuerdo, más que de obtener información y examinar la voluntariedad.
- Finalmente, se ha observado una tercera modalidad, en la cual, durante la audiencia preparatoria, el tribunal preside la misma y el consejero técnico examina la situación de las partes frente al tribunal, ofreciendo su consejo profesional sobre alternativas de acuerdo o para su adecuada implementación.
De las tres modalidades descritas la primera y la tercera no parecen ser problemáticas, siempre que queden debidamente registradas en el audio del tribunal, y en la medida que el consejo técnico se limita a recabar información para el tribunal y/o directamente asesora al mismo en los términos que propondrá las bases de acuerdo. La situación de la segunda modalidad merece ser examinada con prudencia, especialmente por la falta de regulación y/o protocolos sobre cómo debe llevarse a cabo.
Al respecto, el hecho de que sea el consejo técnico el cual proceda a realizar autónomamente el llamado a conciliación presenta dos reparos, uno de carácter jurídico y otro de carácter práctico.
- El reparo jurídico viene dado por el principio de la inmediación. El hecho de que el consejo técnico lleve autónomamente la conciliación, incluyendo la propuesta de bases de acuerdo supone en la práctica una delegación de funciones jurisdiccionales en un funcionario que no tiene dicha potestad, lo que se observa al contrastar el tenor del artículo 61 numeral 4, que habla de que el tribunal promoverá la conciliación, mientras que el artículo 5 el rol del consejero en esta materia es claramente de asesoría.
- El reparo práctico dice relación con el enorme espacio de autonomía que se entrega mediante esta forma de llevar adelante la conciliación, el cual ocurre fuera de audiencia, sin grabación alguna y a través de un funcionario que no presenta ninguno de los resguardos que la ley si establece para limitar el actuar de los jueces. Al respecto, se trata de un escenario en donde puede haber presiones y abusos que quedan fuera de toda fiscalización por parte del tribunal y de las propias partes, especialmente si las partes no se encuentran representadas, en donde estas pueden confundir la figura del consejero con la del juez. Esta segunda modalidad no debiese ser utilizada.
5.2 El criterio decisivo: el respeto a la voluntariedad
Resulta una tarea imposible listar todas las distintas prácticas y técnicas que los jueces y juezas de familia echan mano a efectos de promocionar la conciliación. Es necesario identificar algún parámetro de aplicación general, que oriente respecto de cuándo una técnica está o no permitida. A estos efectos pareciera que el límite claro es el respeto a la voluntariedad de las partes, es decir, ninguna conducta que suponga una acción de tal entidad que termine por doblegar su voluntad debiese ser utilizada para fomentar la conciliación.
Sobre la materia, existe un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que entrega una serie de consideraciones orientativas y que se estima vale la pena tener presente. Al respecto, la Corte de Apelaciones terminó por anular la conciliación a la cual llegaron las partes por carecer esta de voluntariedad, tal como se desprende del considerando noveno:
“Del tono de voz y del tenor de lo que expresa la solicitante de alimentos no puede colegirse que, efectivamente, haya existido un consentimiento libre y espontáneo de ella para concordar los alimentos que con tanto entusiasmo promovía el magistrado que intervino dirigiendo la audiencia. Advertirle acerca de una posible condena en costas, en caso de llevar el asunto a juicio, o reprochar lo incorrecto que sería insistir en ir a juicio, abusando de ese derecho, también parece coactivo para quien acude a la sede judicial y se enfrenta a un juez que -a todas luces sólo quiere conseguir un avenimiento.”
En este fallo la Corte examina diversos aspectos del comportamiento del tribunal a-quo que le merecen reproche.
- Primero, se toma nota de la extensión en términos temporales de la intervención del juez en la conciliación. En el presente caso la duración del intento de conciliación fue tan importante que este consumió prácticamente la totalidad del tiempo destinado a la audiencia de juicio, obligando incluso a la parte a tener que escoger si es que estaba dispuesta a concurrir en el futuro para la continuación de la audiencia o aceptar la conciliación propuesta por el tribunal para tener una respuesta oportuna.
- Segundo, la Corte resalta el tono de voz utilizado por el a-quo, identificando en la transcripción del audio, así como en su razonamiento, las veces en que el tribunal de instancia alzó su voz y respecto de a quién iba dirigido. En efecto, la Corte concluye que el tribunal, si bien en un inicio se refería a todos los intervinientes de manera indistinta, llega un momento en solo le hablaba a la parte que no estaba dispuesta a aceptar la propuesta.
- Tercero, el tribunal superior llama la atención a que, durante los extensos monólogos del a-quo, la parte recurrente explicitó que esta no estaba interesada en llegar a una conciliación en la materia en diversas oportunidades durante la interacción. En este sentido, no se trató de un interviniente que guardó silencio durante las alocuciones del a-quo o que se mostró dubitativo respecto de su posición sobre la materia. Es decir, el tribunal a-quo, desde el inicio de la conciliación, tuvo pleno conocimiento de la voluntad de la parte y presentó un monólogo destinado a que ésta cambiase su parecer.
Desde esta perspectiva, el presente fallo es relevante, ya que establece dos elementos que operan como límite al actuar de los jueces y juezas y que debieran guiar la manera en que estos se aproximan a la proposición de bases de acuerdo:
- Se consagra un límite general el cual consiste en que jueces y juezas debieran abstenerse de desarrollar actividades tendientes a pasar a llevar la voluntariedad de las partes. Esto se desprende con toda claridad del párrafo final del considerando noveno, cuando la Corte afirma que los jueces y juezas “nunca puede[n] presionar a algunas de las partes a alcanzar el pretendido acuerdo”. En otras palabras, y acorde a la distinción en finalidades primarias y secundarias del inicio de esta guía, la conciliación no puede ser a cualquier precio. Así, aunque existan muy buenas razones a nivel sistémico para terminar la causa por dicha vía, la voluntad de las partes resulta ser lo decisivo.
- La Corte identifica con claridad que la manera de determinar si un acuerdo fue o no voluntario supone examinar diversas aristas del comportamiento judicial, más allá de las expresiones efectivamente vertidas por el litigante, en la medida que dicha voluntariedad se da en el contexto de una interacción específica entre el tribunal y las partes entre sí.
References
↑1 | Distinta es la situación de los y las funcionarios de acta. Es una práctica extendida en algunos juzgados de familia que previo al inicio de la audiencia, cuando se produce el anuncio de la audiencia y el llamado a las partes, este sea conducido por los funcionarios de acta. En este llamado es habitual que exista interacción entre dichos funcionarios, las partes y sus abogados respecto a si han conversado la posibilidad de terminar la causa mediante una conciliación. A diferencia de la situación de los consejeros y consejeras técnicas en donde ley expresamente contempla su participación en esta actividad, este no es el caso de los funcionarios de acta. Por ende, cualquier intervención de los mismos supone solamente una práctica, por lo anterior, el funcionario simplemente debería limitarse a transmitir información de las partes al tribunal y nada más. |
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