8. Prueba no ofrecida oportunamente
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Previamente se aludió a que, en el año 2008, el legislador incorporó el artículo 63 bis, el cual reconoce dos hipótesis distintas referidas a prueba que no fue oportunamente ofrecida en la preparatoria, no obstante lo cual, se autoriza su ofrecimiento y rendición en la audiencia de juicio. El artículo contiene dos situaciones claramente distintas reguladas en su inciso primero y segundo.
El inciso primero regula lo que se conoce como “prueba nueva”. Esta hipótesis llamada de prueba nueva o de nueva noticia, se coloca en el supuesto de que las partes encontraron, antes de la audiencia de juicio, pero ya transcurrida la audiencia preparatoria, medios probatorios que no existían o que no sabían de su existencia y que por tanto no fueron oportunamente ofrecidos. A contrario sensu, si dichos medios hubiesen estado disponibles en la audiencia preparatoria, deberían haber sido oportunamente ofrecidos, ya que se trata de prueba que busca acreditar el fondo del asunto, solo que no fue descubierta en el momento adecuado. El legislador, al permitir la presentación en la audiencia de juicio de estos medios, establece una clara excepción a la regla general y para ello exige que se cumplan con dos requisitos; el primero es que no se sabía de su existencia, siendo carga de la parte argumentar cómo era posible que desconociesen dicha prueba, y segundo, que resultan esenciales para resolver la controversia. Nótese que la exigencia de admisibilidad es mayor que si estos medios se hubiesen ofrecido en preparatoria. En dicho escenario sería suficiente que fuesen pertinentes, mientras que aquí legislador exige que sean necesarios.
El segundo inciso regula aquello conocido como “prueba sobre prueba”, es decir, cuando se ofrece prueba cuyo objetivo no es acreditar un hecho del fondo de la controversia, sino que incorporar prueba para permitir al juez determinar si un medio de prueba es o no creíble. Por tanto, no se trata de que dicho medio de prueba estaba en conocimiento de las partes al momento de la preparatoria, sino si era posible estimar su necesidad en ese momento. Se trata, como se indicó hacia el inicio de este documento, de una facultad procesal que busca fomentar la confrontación.
Dentro de esta temática existe una tercera posibilidad que involucra la incorporación de prueba no ofrecida oportunamente, cuando es el propio tribunal quien determina la necesidad de contar con la misma en el contexto de la audiencia de juicio, mediante una lógica similar a las medidas para mejor resolver regulada en el CPC. Esto se ha planteado como posibilidad debido a la fuerte preeminencia del principio de la oficialidad en la justicia de familia, lo establecido en el inciso final del artículo 29 de la misma y el rol de garante que recae en el jueza y jueza de familia.
Ahora bien, lo regulado en el inciso final del artículo 29 es distinto a las medidas para mejor resolver, en cuanto el artículo por su propio tenor se hace operativo en la audiencia preparatoria. En efecto, el inciso primero distingue entre ofrecimiento y rendición, el inciso segundo del artículo se refiere a la facultad de las partes de solicitar oficios en la misma audiencia preparatoria, los cuales deben ser admitidos, cuestión que ocurre en la misma etapa procesal. Finalmente, el tercer inciso se coloca en la hipótesis de que el tribunal determine la necesidad de contar prueba y para ello ordene a las partes acompañar medios de prueba o que estime necesario producirlos, ambas cuestiones deben decidirse en la audiencia preparatoria para poder estar disponibles en la audiencia de juicio. Una lógica similar se desprende del artículo 45 inciso tercero referido a la prueba pericial de oficio. Por ende, la iniciativa probatoria del tribunal está circunscrita a la audiencia preparatoria.
Teóricamente el tribunal producto de su rol de garante pudiese estimar que en la audiencia de juicio sea necesario ordenar la producción de un medio de prueba no ofrecido en la preparatoria. Esta decisión debiera ser excepcionalísima, considerando:
- Que esta prueba se estime sea esenciales para la correcta resolución del asunto, mismo estándar legal que el establecido en el artículo 63 bis inciso primero. No tiene sentido que las partes se sometan a dicho estándar dado lo excepcional de la situación y el tribunal pueda justificar una decisión de esta naturaleza con menos exigencia.
- Asimismo, el tribunal debería pronunciar una resolución fundada en que justifica por qué estima que dicha prueba resulta esencial para la resolución del asunto.
- Que la regulación legal no contempla una oportunidad procesal adicional para las partes para poder defenderse de dicha prueba y poder controlar su calidad. El riesgo de indefensión y de distorsionar el contradictorio es alto. Si el tribunal estima que esto es esencial, debiese generar una suspensión de audiencia de juicio y otorgar a las partes un tiempo prudente para poder reaccionar frente a la prueba de oficio, de manera de evitar que la sorpresa genere indefensión.