9. Determinación del interés superior del niño (ISN) y fundamentación de la sentencia
Indice
En aquellos casos donde se adopten decisiones que afecten a niños, niñas o adolescentes, es preciso determinar el Interés Superior del Niño en conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 de la CDN y en el artículo 7 de la Ley 21.430 de Garantía y Protección Integral, este último artículo, además de definir este principio, establece tres asuntos fundamentales:
- Consideración primordial del interés superior
“Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de los principios, derechos y garantías”. - Preferencia de la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el ISN
“Conforme a este principio, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente”. - Decisiones fundamentadas
“Los procedimientos se guiarán por garantías procesales para asegurar la correcta aplicación del interés superior del niño, niña o adolescente, que exige procedimientos transparentes y objetivos que concluyan en decisiones fundamentadas con los elementos considerados para efectivizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados”.
La Ley de Garantías adicionalmente establece “circunstancias específicas” para determinar el ISN, a saber:
- Los derechos actuales o futuros del niño, niña o adolescente que deban ser respetados, promovidos o protegidos por la decisión de la autoridad.
- La opinión que el niño, niña o adolescente exprese, cuando ello sea posible conforme a su edad, grado de desarrollo, madurez y/o su estado afectivo si no pudiere o no quisiere manifestarla.
- La opinión de los padres y/o madres, representantes legales o de quien lo tuviere legalmente a su cuidado, salvo que sea improcedente.
- El bienestar físico, mental, espiritual, moral, cultural y social del niño, niña o adolescente.
- La identidad del niño, niña o adolescente y las necesidades que de ella se derivan, sean estas físicas, emocionales, sociales, culturales o de origen étnico.
- La autonomía del niño, niña o adolescente y su grado de desarrollo.
- Cualquier situación de especial desventaja en la que se encuentre el niño, niña o adolescente que haga necesaria una protección reforzada para el goce y ejercicio efectivos de sus derechos.
- La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del niño, niña o adolescente considerando su entorno de vida.
- Otras circunstancias que resulten pertinentes en el caso concreto que se conoce, tales como los efectos probables que la decisión pueda causar en su desarrollo futuro.
Es preciso identificar cuál(es) de estos elementos son “pertinentes” en el caso concreto para así considerarlos desde el inicio del procedimiento, pudiendo levantar la información necesaria.
En la audiencia de juicio, el juez o la jueza, al momento de adoptar la decisión (en casos que dicha decisión afecte a niños, niñas o adolescentes en el caso concreto), debiese:
- Identificar las circunstancias específicas o elementos pertinentes en el caso concreto.
- Establecer cuáles de estas circunstancias específicas o elementos debiesen tener un peso o importancia mayor a la luz de los antecedentes, la prueba etc.
- Ponderar estos entre si.
- Determinar el Interés Superior en base a dicha ponderación.
- Adoptar la decisión en conformidad al ISN determinado.
- Fundamentar la decisión en base a dicho ISN.
Se recomienda revisar la Guía de Evaluación y Determinación del Interés Superior del Niño, la cual está en plena sintonía con la determinación del ISN establecida en el artículo 7 de la Ley de Garantías; dicha Guía, si bien puede ser utilizada en cualquier caso ventilado ante los Tribunales de Familia, tiene un énfasis en aquellos casos que implicarían la separación del niño o niña de su familia. Esta se encuentra en el siguiente enlace: https://www.unicef.org