Introducción

El procedimiento de protección en el marco de la Ley N°19.968, que crea los tribunales de familia y la ley N°16.618 establecen un marco regulatorio frente a situaciones de grave vulneración o amenaza de vulneración de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

En términos generales podemos señalar que este procedimiento comienza con la identificación de una situación de vulneración, la cual puede ser denunciada o presentada por cualquier persona ante un tribunal de familia, incluso puede iniciarse de oficio por el propio juez o jueza si advierte riesgo. Una vez activado el proceso, el tribunal de familia asume un rol central en el que las partes involucradas, niños, niña o adolescente, progenitores, cuidadores o cuidadoras y toda otra persona relevante en el proceso deben aportar la información que conozcan, que el tribunal les requiera, además de aportar antecedentes necesarios, sin perjuicio de lo que decrete el tribunal como medio probatorio. En este contexto, es fundamental reconocer, a los niños, niñas y adolescentes, su calidad de sujetos de derecho y a su vez de sujetos en desarrollo (no de incapaces), teniendo como consideración primordial su interés superioren todas las medidas y decisiones que se adopten y que le afecten^[1]Artículo 3 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño y artículo 7 de la Ley 21.430 de Garantía y Protección Integral de la Niñez y Adolescencia..

El procedimiento se basa en un sistema de audiencias en las que se conocen los antecedentes, se escucha a las partes, se incorpora la prueba agregada y se discuten las medidas a aplicar, en el que el juez o jueza^[2]Las referencias que se realizan en el texto, son generales aplicables tanto a jueces como juezas. tiene un rol diferente al procedimiento ordinario, ya que su misión fundamental es recabar antecedentes necesarios para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando estos han sido gravemente vulnerados, determinar la existencia de una vulneración, el tipo de la misma, derecho o derechos vulnerados y medidas para detener la vulneración, restablecer los derechos y reparar el daño.  Asimismo, dado que en este procedimiento se adoptan siempre decisiones que afectan a los niños es preciso escucharlos, y considerar su opinión tal como lo mandata la Convención en el artículo 12 y la Ley Nº21.430 de Garantía y Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, la cual en su artículo 28 establece el derecho a ser oído^[3]Artículo 28 de la Ley de Garantía: Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que sus opiniones sean oídas y debidamente consideradas, de acuerdo con su edad, madurez y grado de desarrollo, … Continue reading y luego en el artículo 50 se señala que al niño se le respeten las garantías de un proceso racional y justo, y se le aseguren, entre otros, el derecho a ser oído.  El Comité de Derechos del niño considera, como una de las garantías procesales para velar por la observancia del interés superior del niño, el derecho del niño a expresar su propia opinión, señalando que “un elemento fundamental del proceso es la comunicación con los niños para lograr que participen de manera provechosa en dicho proceso y determinar su interés superior”^[4]Párrafo 89 de la Observación 14 sobre Interés Superior del Niño..

El procedimiento de protección es distinto al procedimiento ordinario en el sentido que no es uno de tipo adversarial o confrontacional, ya que su objetivo es centrarse en la protección de niño que ha sido vulnerado o bien amenazado de vulneración, Para ello el tribunal posee, entre otras, facultades investigativas, que le entrega la ley. De esta forma y luego de determinado el interés superior del niño en el caso concreto, deberá determinar cuál es la o las medidas necesarias para restituir los derechos vulnerados y afectados reparar el daño, con foco en el niño, niñas y adolescente fomentando decisiones colaborativas.

Dado lo anterior, el diseño legal de este procedimiento de protección está orientado a un sistema que se espera intervenga de una manera rápida y efectiva. Una característica fundamental es que las medidas de protección son esencialmente temporales, es decir, tiene un tiempo determinado, no siendo definitivas, esto implica que el juez debe revisarlas periódicamente, evaluando si han cumplido su objetivo o si es necesario ajustarlas según el desarrollo de la situación. De esta manera, se asegura que la intervención sea eficaz y acorde con las necesidades actuales del niño, la niña o adolescente y a su interés superior, incorporando siempre el enfoque de derechos.

Respecto a la normativa que regula la competencia en materia de procedimiento de protección y las medidas de protección judicial tenemos el artículo 8 de la Ley N°19.968 y el artículo 30 de la Ley N°16.618 de Menores los cuales se complementan en el marco de la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situaciones de grave vulnerabilidad o amenaza. Por una parte, el artículo 8 de la Ley N°19.968 establece que los juzgados de familia tienen competencia para conocer todos los asuntos en los que niños, niñas y adolescentes están gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos y que requieren de medidas de protección, de las establecidas en el artículo 30 de la ley de Menores.  Norma que habla de medidas que sean necesarias para protegerlos^[5]La ley N°16618, habla de menores ya que fue escrita en lógica tutela., en particular su ingreso en centros de protección temporal o la provisión de programas de apoyo y orientación. Finalmente, la ley N°21.430 también regula esta materia en su título tercero “de la Protección Integral”, la que en su artículo 57 número cinco^[6]Ley N°21.430 artículo 70 n°5.” Protección Judicial. Es aquella protección específica de carácter especializado que corresponde disponer a los tribunales de justicia ante casos de niños, … Continue reading define la protección judicial, indicando que es la protección de carácter especializada, que corresponde disponer a los tribunales de justicia con el objeto de restituir el ejercicio de derechos y reparar el daño producido por las vulneraciones, definiendo en el numeral tercero lo que se entiende por protección especial^[7]Artículo 57 N°3 Protección especial. Dentro de las acciones de protección de derechos se desarrollará la protección especial, la que está destinada a niños, niñas y adolescentes que … Continue reading.

La presente guía se abocará a la revisión del procedimiento proteccional, con un especial énfasis en las audiencias que lo conforman, el rol judicial en las mismas y su buena conducción.