Indice

13.1 Regla general

El primer principio que rige en esta materia es el de libertad probatoria, en virtud del cual “todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley.” (artículo 295 CPP).

En línea con este principio, la ley permite el uso de cualquier medio probatorio para acreditar los hechos, como lo señala el artículo 323 CPP, de tal manera que la prueba se define en la ley como “cualquier medio apto para producir fe”.

Lo anterior supone que, en principio, toda la prueba ofrecida por las partes debe ser admitida, salvo únicamente aquella que se encuentra en alguna causal legal de exclusión o inadmisibilidad. Esta idea representa un segundo principio probatorios que es el de la inclusión probatoria o la excepcionalidad de la exclusión. Este principio se ratifica en el inciso final del artículo 276 CPP, que al regular las causales de exclusión probatoria dispone “Las demás pruebas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el juez de garantía al dictar el auto de apertura del juicio oral.”

13.2 Inadmisibilidad

13.2.1 Oportunidad

Una primera consideración esencial para proceder al examen de admisibilidad de una evidencia es que los intervinientes señalen los medios de prueba de que piensan valerse en la oportunidad que la ley establece. Así entonces, el ofrecimiento de los medios de prueba en la oportunidad señalada por la ley constituye un requisito de admisibilidad de la prueba ofrecida.^[1]La única excepción a la oportunidad de ofrecer la prueba que recae sobre el fondo de las cuestiones controvertidas es la hipótesis de una prueba nueva, regulada en el artículo 336 inciso primero.

La prueba del Ministerio Público debe ser ofrecida en el escrito de acusación (artículo 259 CPP), el que será presentado dentro de los diez días siguientes al cierre de la investigación (artículo 248 CPP), o en el plazo excepcional de dos días que el juez o la jueza otorga en el evento que no se haya presentado la acusación en el plazo legal (artículo 247 inciso 5° CPP).

La parte querellante debe ofrecer su prueba en el escrito de adhesión a la acusación o acusación particular, el que será presentado hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral (artículo 261 CPP).

La prueba del demandante civil debe ofrecerse en la misma oportunidad que la del querellante.

La prueba de la defensa puede ser ofrecida antes o durante la audiencia de preparación de juicio oral (artículo 263 CPP). La audiencia puede ser suspendida hasta por 10 días, en el caso que el juez o jueza de garantía comprobare que el acusado o acusada no hubiere ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueren imputables.

Teniendo presente que, en la mayoría de los casos, tanto la Fiscalía como la parte querellante recién toman conocimiento durante el desarrollo de la APJO de la prueba ofrecida por la defensa, si lo solicitaren, resulta razonable otorgarles el tiempo necesario para analizar la prueba y efectuar las alegaciones que fueren pertinentes. Si la audiencia se ha programado para varias jornadas se puede pedir a la defensa anticipar esta oferta a fin de evitar una dilación con este fin. En el caso que se hubiere acordado en la reunión previa la elaboración de minutas con los ofrecimientos probatorios, estas pueden ser intercambiadas por los intervinientes al inicio de la APJO.

13.2.2 Forma de ofrecer la evidencia

La forma en que los intervinientes deben formular sus ofrecimientos probatorios se encuentra reglada, y en esa regulación se distingue según el medio de prueba ofreció.

Tratándose de la prueba de testigos, es necesario que ellos sean individualizados con su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, y señalando, además, los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones, con la suficiente precisión que permita el examen de su pertinencia y/o sobreabundancia por parte del juez (artículo 259, inciso segundo CPP). El señalamiento de estos puntos por parte de la defensa, además de lo dicho, es la forma que tiene el Ministerio Público de identificar, al menos de manera genérica, si la prueba de la defensa, que no tiene obligación legal de registro, es de simple refutación o está destinada a probar una teoría del caso alternativa a la de la acusación.

No es necesario señalar el domicilio del testigo, cuando exista motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, lo que debe ser autorizado por el juez o jueza (artículo 307 CPP).

Los peritos deben ser individualizados con su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, y señalando, además, el objeto de la pericia, acompañando el informe respectivo y los antecedentes que acrediten la idoneidad profesional de quien lo elaboró (artículo 259, inciso segundo y artículo 314 inciso primero del CPP).

Los documentos y la evidencia material deben ser singularizados de modo tal que permita su identificación, sin que sea indispensable incorporar información descriptiva de su contenido.

A continuación, se presentan tres ejemplos de ofrecimiento probatorios testimoniales que cumplirían con las exigencias necesarias para permitir el juicio de pertinencia y sobre abundancia que debe realizarse en sede de admisibilidad probatoria.

Ejemplo n° 1: Testigo presentado por el Ministerio Público
El testigo X declarará sobre lo que observó directamente (calidad de la información) el día 8 de julio aproximadamente a las 19:00 horas en la esquina de Avenida España con Salvador Sanfuentes (contextualización) en donde vio como un hombre joven, delgado, de tez morena y pelo corto, vestido con buzo y polera negra, atacó por la espalda a otro hombre mayor de unos 65 años, y lo golpeó reiteradamente con pies y puños hasta que la víctima quedó inmóvil y sangrando en el piso (aspecto nuclear hechos).

Ejemplo n° 2: testigo presentado por querellante
La testigo X declarará sobre el conocimiento que tiene, por vía de lo que le ha relatado la víctima y la señora YZ y observó una vez en su casa en una cena en abril de 2023 (calidad de la información), de la mala relación, que en algunos casos incluyó actos de violencia tales como golpes con los puños y amenazas de agresión, entre el acusado XX y la víctima, en su relación de pareja (aspecto nuclear hechos) en el período entre los meses de enero de 2022 y marzo de 2024 (contextualización).

Ejemplo n° 3: testigo de la defensa
La testigo X declarará que estuvo junto con el acusado Z y con XX (calidad de la información), el día 6 de julio de 2024 entre las 20:30 y 23:30 horas en el Bar Makalú del Barrio Universitario ubicado en Salvador Sanfuentes (contextualización) tomando cervezas y observando el partido de la copa américa de Uruguay contra Brasil, sin haber interrumpido haberlo visto, salvo un par de ocasiones por un par de minutos en que uno u otro fue al baño (aspecto nuclear de los hechos).
La infracción en la forma en que los medios probatorios deben ser ofrecidos por los intervinientes, se ha entendido por la doctrina como la configuración de un vicio formal.

13.2.3 Pruebas inadmisibles

La ley procesal contempla algunas prohibiciones para utilizar ciertos registros previos como pruebas en juicio oral, lo que supone que ellas no pueden ser ofrecidas como pruebas por los intervinientes y de serlo deben ser declaradas inadmisibles en la APJO. Se trata de ofrecimiento probatorios que infringirían la regla general de admisibilidad probatoria contenida en el artículo 295 del CPP, que exige que los medios probatorios se hayan producido (léase obtenido) e incorporado al juicio de conformidad a la ley.

Es así como son inadmisibles como pruebas sobre los extremos de la acusación fiscal y debe el tribunal declararlo así de oficio o previo debate entre los intervinientes:

• Los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público (artículo 334, inciso 1°CPP y 228 inciso final del CPP). Tratándose de la prueba del Ministerio Público y querellante no existen dudas de que esta regla de inadmisibilidad opera de manera absoluta; sin embargo, tratándose de prueba de la defensa, teniendo presente que se trata de registro o actas que emanan de los órganos de persecución penal y que, por tanto, no han sido producidas por esta parte, es posible encontrar situaciones en que dichos documentos aporten información relevante y pertinente que puede ser admitida como prueba por un tribunal de garantía; aunque, en general, se sostiene que estos registros no pueden ser admitidos como prueba propiamente tal en juicio, si no que sólo pueden ser utilizados bajo los términos que disponen los artículos 332, y 336 inciso segundo del CPP. Lo dicho es concordante con la circunstancia de que se trata de una norma de garantía para la defensa.

• Actas (léase registros investigativos de cualquier naturaleza) en que consten declaraciones de testigos, salvo en los siguientes casos, cuya premisa fáctica debe ser acreditada tanto en la audiencia de preparación para los efectos de su admisibilidad como en la de juicio oral previo a su producción, salvo que la hipótesis se configure luego de efectuada la audiencia preparatoria (artículo 331 CPP):
  • Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez o jueza de garantía en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191, 192 y 280 del CPP. Estas actas podrán incorporarse en los casos en que los otros mecanismos contemplados en la ley no sean posibles de ser utilizados, como son la declaración telemática o la declaración anticipada.
  • Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal.    
  • Cuando la no comparecencia de los y las testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado o acusada.     
  • Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez o jueza de garantía.    
  • Cuando las hipótesis previstas en la letra a) sobrevengan con posterioridad a lo previsto en el artículo 280 del CPP y se trate de testigos, o de peritos privados cuya declaración sea considerada esencial por el tribunal, podrá incorporarse la respectiva declaración o pericia mediante la lectura de la misma, previa solicitud fundada de alguno de los intervinientes.  Esta situación corresponde ser resuelta por el tribunal de juicio oral en lo penal.

• No se podrá invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado (artículo 335 CPP). La regla que, si bien se encuentra establecida para el juicio oral, supone que un ofrecimiento de prueba referidos a esas temáticas resulta inadmisible.
  
• El juez tendrá en consideración en caso de ser aplicable los dispuesto en el artículo 228 ter del CPP, si el fiscal hubiere acordado con el cooperador eficaz la prohibición del uso de la información entregada en virtud de la cooperación en todo procedimiento penal que pueda seguirse en contra del cooperador, para decretar inadmisibilidad de todos medio de prueba referido a ese punto, cualquiera sea el soporte en que ella conste.

La prueba pericial tiene requisitos especiales de admisibilidad. El cumplimiento de estos requisitos deben ser examinados en la audiencia de preparación de juicio oral sobre la base del contenido del informe pericial escrito, el que debe ser puesto a disposición de la parte contraria junto con los comprobantes de idoneidad de quien evacuo la pericia; sin perjuicio de que la prueba propiamente tal está constituido exclusivamente por la declaración verbal del perito en la audiencia de juicio oral y solo por excepción, en los casos de los artículos 315, inciso final, y 331 del CPP letras B y E, se podrá proceder a la incorporación de la prueba pericial mediante la lectura en la audiencia de juicio oral del informe pericial escrito.

El examen de admisibilidad de la prueba pericial debe cumplir con las siguientes reglas:

• Es procedente siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (artículo 314, inciso segundo CPP).
• Es procedente en los casos en que se acredite la idoneidad profesional del perito, acompañando los antecedentes respectivos.
  El currículum sin certificaciones o documentos que lo validen resulta insuficiente para acreditar la idoneidad de un perito pues básicamente constituye su propia declaración. En el caso de los funcionarios y funcionarias públicos se ha entendido que su nombramiento, en cuanto requiere la comprobación de requisitos de idoneidad, sería suficiente para acreditar este requisito (artículo 314, inciso primero CPP).
• Es procedente en el caso que el peritaje, que debe haber sido evacuado por escrito con anterioridad a la APJO y debe ser conocido por todas las partes en la audiencia, y el perito que los confeccionó debe otorgar suficientes garantías de seriedad y profesionalismo. (artículo 316 CPP).
  Este requisito dice relación, por ejemplo, con que el peritaje cumpla los requisitos de contenido exigidos por la ley (artículo 315 CPP); que la metodología esté validada y reconocida por la ciencia o arte de que se trata; y que el peritaje cumpla con ella. En ningún caso corresponde que el tribunal de garantía examine el mérito o peso probatorio del informe.

Es importante reforzar dos temas: primero, que habiéndose ofrecido y admitido como prueba pericial la declaración del perito es inadmisible el ofrecimiento como prueba independiente del informe pericial escrito, sea como una prueba complementaria o diversa al testimonio pericial, por ejemplo, como una prueba documental u otro medio de prueba, ello por aplicación del 295 CPP, que impone que la producción de una prueba sea de conformidad a la ley, en el caso del perito mediante su declaración verbal en la audiencia de juicio oral; y segundo, que la defensa también tiene la obligación de entregar a la acusación copia de los informes periciales evacuados por los peritos que ofrece como prueba para el juicio. La justificación de lo aseverado es que la obligación de registrar por escrito en un informe la prueba pericial, no surge de una obligación de registro de la actividad investigativa de la defensa, sino que, nace de una exigencia legal del medio probatorio prueba pericial, que para los efectos de los debates de su admisibilidad, pertinencia o sobreabundancia debe constar en un registro escrito. En efecto, es el informe pericial escrito el que permite verificar quien evacúo la pericia y el objeto de esta.

13.3 Exclusión

No es clara en la ley la distinción entre admisibilidad y exclusión, pero, sin perjuicio de los problemas que genera, mantendremos la denominación que hace la ley de ambos mecanismos, reservando la expresión inadmisibilidad para aquellas hipótesis generales en que la ley se encarga de indicar qué elementos de prueba en principio no pueden ser admitidos para ser llevados al juicio oral, y la noción de exclusión para aquellas hipótesis legales en que la ley obliga a los y las intervinientes y al tribunal a realizar una ponderación de antecedentes relativos al caso en particular, para determinar  que ciertos elementos de prueba no sean permitidos de llevar al juicio oral.

La exclusión es una posibilidad que se plantea respecto de la prueba que cumple con los criterios de admisibilidad en tanto fue ofrecida en la forma, oportunidad y requisitos que señala la ley.

Los casos de exclusión se encuentran contemplados en el artículo 276 del CPP:

1. La prueba manifiestamente impertinente (artículo 276, inciso primero CPP). La pertinencia es un requisito común a todas las pruebas. La prueba manifiestamente impertinente es aquella que no tiene vinculación, ni directa ni indirecta, con los hechos que integran las teorías del caso de los intervinientes. Parece razonable entender que, para no afectar el derecho a presentar prueba, ante la duda sobre la pertinencia de un ofrecimiento probatorio, el juez o jueza debe abstenerse de excluir.
   
   Sin perjuicio de lo anterior, le corresponde al interviniente justificar la pertinencia de su prueba explicitando, en cuanto fuere necesario, su teoría del caso, a fin de que el tribunal pueda hacer un efectivo control sobre este punto.
   
   También resulta pertinente consignar que es posible ofrecer prueba destinada a reforzar o impugnar la credibilidad de otra evidencia y ella, en principio debe ser admitida aun cuando no recae directamente sobre los hechos del fondo del caso.
   
2. La prueba que tuviere por objeto acreditar hechos públicos y notorios (artículo 276, inciso primero CPP).
   
3. La prueba que produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral, en cuyo caso se dispone la reducción del número de testigos, peritos o de documentos, si mediante ellos se deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal (artículo 276, inciso segundo CPP).
   
   La exclusión en este caso se refiere a la prueba de unos mismo hechos o hechos que no constituyen el núcleo fáctico de la imputación, sino a cuestiones de hecho que son accesorias o tangenciales al mismo, en cuyo caso un número de prueba excesivo puede generar efectos dilatorios evidentes, sin aportar más información que la que aportaría una prueba más reducida. Se trata de evitar una extensión innecesaria del juicio oral por la producción de prueba sobreabundante o simplemente acumulativa.
   
   Una cuestión habitual que se plantea en relación con este punto es el ofrecimiento de un número importante de testigos que justificaran unos mismos hechos, descritos de manera general, sin entregar elementos que permitan al tribunal y a la contraparte determinar diferencias entre las declaraciones de unos y otros. Ante esta situación parece necesario exigir a quien hace la oferta probatoria una mayor precisión de los puntos o hechos sobre los cuales va a recaer cada declaración para que, con esa información, el tribunal pueda hacer una adecuada ponderación de la eventual sobreabundancia de la prueba.
   
   Es conveniente que antes de resolver las solicitudes de exclusión por sobreabundancia el tribunal señale a la parte a quien se pide la exclusión, que voluntariamente reduzca el número de su prueba, lo que habitualmente trae resultados positivos.
   
   El número de testigos, peritos o de otro tipo de prueba documental que sea aceptable para evitar dilaciones dependerá de la complejidad del caso, las cuestiones debatidas, la fuente de la información y la entidad de la pena que se solicite respecto de la persona acusada.
   
   
4. Las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas (artículo 276, inciso tercero CPP). La nulidad procesal solo es posible respecto de actuaciones judiciales, por lo que se trata, por ejemplo, de excluir la prueba obtenida como resultado de una entrada y registro de un domicilio, autorizada por una resolución judicial que luego fue declarada nula.
   
   En el mismo sentido, en el artículo 334, inciso 2° CPP, se prohíbe la incorporación de actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas.
   
   Es importante tener en cuenta que se requiere de la declaración previa de la nulidad o ilegalidad de la actuación. El texto expreso del artículo 276 CPP requiere de una resolución judicial que previamente haya declarado ilegal la diligencia, por lo que la sanción de ilegalidad o nulidad es expresa y no se presume.
   
5. Las pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (artículo 276, inciso segundo CPP). Esta causal es que la ha motivado mayor estudio de los autores y ha obligado a un acabado análisis de la jurisprudencia comparada.

Es evidente que sería deseable un mayor desarrollo normativo de la regla de exclusión de prueba ilícita. A falta de dicho desarrollo, existiendo diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, y teniendo presente que no es esta guía el lugar en que deben resolverse, es necesario que el juez o jueza que resuelve una solicitud de exclusión de prueba por ilicitud explicite en su resolución el fundamento teórico de la regla de exclusión que sostiene su decisión.

Sin perjuicio que hay más opciones en la doctrina, aparecen como los fundamentos más habituales el “deterrence” (disuasivo para la actuación ilegal de la policía), el de integridad judicial y la protección de los derechos fundamentales. Conforme al primero, la exclusión probatoria actúa como un disuasivo a la actividad policial, que fuera de los casos contemplados en la ley, vulnera los derechos fundamentales en sus procedimientos destinados a obtener evidencias en contra de la persona imputada. La exclusión probatoria aparece como un castigo frente a la conducta ilícita de los agentes estatales consistente en evitar que tal actuación pueda generar prueba de cargo válida. De esta manera, “por medio de la exclusión de material probatorio ilícito, se busca prospectivamente evitar la realización de actuaciones antijurídicas por parte de funcionarios policiales al momento de recabar evidencia^[2]Correa Robles, Carlos. (2021). La función de la exclusión de la prueba ilícita en el proceso penal y sus consecuencias: un estudio comparado. Política criminal, 16(32), … Continue reading”.

Por otra parte, el fundamento de integridad judicial entiende “que desde el momento en el cual el tribunal utiliza material probatorio ilícito, participa del comportamiento antijurídico cometido por los órganos persecutores. Debido a que dicha infracción pondría en entredicho la integridad del procedimiento, ella no debe ser tolerada por los tribunales, justificando su sanción^[3]Ibid., p. 650.”.

Hay también quienes ven en la regla de exclusión una finalidad de resguardo de los derechos fundamentales. El ordenamiento jurídico pretende corregir la desigualdad natural que existe entre el imputado y el Estado en el ejercicio de su función persecutora. Es también manifestación de la presunción de inocencia y de la proscripción del actuar ilícito de la persecución.

La adopción de uno u otro fundamento de la regla de exclusión tiene consecuencias prácticas frente a diversos casos, de modo que es muy relevante, como venimos sosteniendo, que el juez en su resolución manifieste expresamente cuál es, en su concepto, el que sostiene su decisión, de modo de facilitar a los intervinientes elementos relevantes para el debate en audiencia y para la impugnación de lo resuelto. Así, por ejemplo, ocurre con la aceptación y extensión de la excepción a la prueba ilícita constituida por la buena fe del agente policial o la procedencia o improcedencia de la exclusión probatoria en el caso de prueba obtenida por terceros ajenos al procedimiento.

En el caso chileno, resulta de interés el consenso que existe en la doctrina respecto de la situación del querellante frente a la temática de la exclusión de prueba por ilicitud, en que se ha decantado la postura de que el querellante comparte el ejercicio del ius puniendi estatal y, por ende, está sujeto a las mismas reglas de admisibilidad y exclusión probatoria que el Ministerio Público.

En cualquier caso, la exclusión probatoria supone una relación causal entre la actuación ilícita del agente de la persecución penal y la obtención de material probatorio. Por esta razón, la declaración de legalidad o ilegalidad de una detención no necesariamente condiciona la legitimidad o ilegitimidad de la obtención de la prueba, sino solo cuando dicha prueba ha sido obtenida como consecuencia directa de la detención, como es el caso de los objetos que son incautados y que se encuentran en poder del detenido.

También resulta de interés y de común aplicación, en la jurisprudencia nacional, las excepciones a la aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado o efecto reflejo de la prueba ilícita, en virtud de las cuales es posible decidir sobre la extensión de la cadena de exclusiones probatorias de las evidencias que se conectan o tienen un vínculo de antijuridicidad con una evidencia obtenida ilícitamente. Entre estas excepciones destacan las desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, a saber:

• La fuente independiente. No se aplica la regla de exclusión cuando la prueba se ha obtenido mediante una fuente independiente de aquella en que se han vulnerado las garantías. Se trata de casos en que, en rigor, no hay vínculo causal entre la vulneración de garantías y la obtención de material probatorio.
• El descubrimiento inevitable. Se aplica la excepción cuando la prueba obtenida cuestionada se pudo igualmente haber obtenido por medio de actuaciones que paralelamente se desarrollan y que hipotéticamente hubieren permitido el mismo resultado.
• El vínculo atenuado. Se trata de casos en que el vínculo entre la ilicitud y la obtención probatoria está mediado por otras actuaciones lícitas de modo que el reproche por la vulneración se atenúa.
• La buena fe del agente. Se exceptúa la regla de exclusión en los casos en que el agente policial actúa desconociendo la ilicitud de su actuación.  Se trata del caso en que la orden o autorización judicial no debió otorgarse por parte del juez o jueza y un funcionario policial debidamente instruido la cumple, pues aparentemente se encontraba ajustada a derecho. Se aplica la denominada doctrina de la razonable confianza del funcionario policial.

Es necesario destacar que la ley prohíbe ciertos métodos de investigación, de suerte que si tales métodos se utilizan solo cabe concluir que la prueba obtenida a través de ellos es ilícita. Nos referimos a la hipótesis que en el derecho comparado se conocen como prueba ilegal, tales son:

• La obtenida como resultado del interrogatorio a que se ha sometido a la persona imputada en que se ha utilizado coacción, maltrato, violencia corporal, o psíquica, tortura, engaño o amenaza (artículo 195 CPP).

• La obtenida como resultado del interrogatorio de la persona imputada efectuado bajo una promesa, salvo que se trate de una ventaja expresamente prevista en la ley penal o procesal penal (artículo 195 CPP).

• La obtenida como resultado del interrogatorio a que se ha sometido al imputado o imputada en que se han utilizado métodos que afecten su memoria o la capacidad de comprensión, como la administración de psicofármacos y la hipnosis (artículo 195 CPP).

Del mismo modo, la ley establece que ciertos documentos no pueden ser objeto de incautación (artículo 220 CPP) de manera que no pueden ser utilizados como prueba los siguientes, en los casos que se indica:

• Las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco o en virtud de lo prescrito en el artículo 303 CPP, cuando ellas se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración (por ejemplo, fichas médicas que se encuentran en poder del facultativo tratante).

• Las notas que hubieren tomado las personas mencionadas en el número anterior, sobre comunicaciones confiadas por el imputado o imputada, o sobre cualquier circunstancia a la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaración, cuando ellas se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración.

• Otros objetos o documentos, incluso los resultados de exámenes o diagnósticos relativos a la salud de la persona imputada, a los cuales se extendiere naturalmente la facultad de abstenerse de prestar declaración, cuando ellos se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración.    

Estas limitaciones no regirán cuando las personas facultadas para no prestar testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare de objetos y documentos que pudieren caer en comiso, por provenir de un hecho punible o haber servido, en general, a la comisión de un hecho punible.

13.3.1 Exclusión total y exclusión parcial o temática

La decisión sobre la exclusión normalmente afecta al medio probatorio, de modo que supone que el medio probatorio no puede ser ingresado probatoriamente al juicio, ni tampoco la información que el mismo hubiere podido proveer al adjudicador. Sin embargo, la práctica comparada y nacional ha llevado a distinguir entre las distintas informaciones que puede proporcionar un mismo medio probatorio, como ocurre, especialmente, con las pruebas testimonial o periciales. Así, cuando el motivo de exclusión afecta solo una parte de la información, se excluye específicamente esta, permitiendo que el medio probatorio pueda ser ofrecido y admitido para su producción en juicio, pero limitando la información que válidamente puede proporcionar al adjudicador. El juez de garantía en este caso, aplicando de manera coherente los principios de libertad e inclusión probatoria admitirá la fuente de la información como medio probatorio para el juicio, pero excluirá de su declaración aquellas porciones de información que se hubieren obtenido ilícitamente.

En este punto, cobra relevancia la resolución debidamente fundada del juez o jueza y del registro de audio de la misma, para facilitar el debate que con posterioridad se puede plantear durante el juicio oral, a propósito de la objeción a las preguntas o respuestas referidas a la temática excluida.

Jurisprudencia

Tema	Doctrina	Rol
Exclusión de prueba	“Que resulta evidente, que las situaciones denunciadas en el libelo son de aquellas respecto de las cuales el recurrente debió y pudo oportunamente impugnar, en concreto haber pedido la exclusión de prueba en la audiencia de preparación de juicio oral, cuestión que no aconteció, era ese el momento procesal para intentar la exclusión de la prueba derivada de la supuesta ilegalidad en el procedimiento policial, conforme lo prescribe el artículo 276 del Código Procesal Penal.”	Corte Suprema Rol 39855-2021 Enlace
Exclusión de prueba	“De esta manera, no habiendo sido incluidos dichos medios de convicción en el auto de apertura del juicio oral por una inadvertencia del juzgado de garantía, el tribunal ha de tener en claro que debe recibir dichas pruebas, y que la eventual decisión de impedir su producción no puede basarse en la imposición de mayores formalidades que las previstas en la ley. En ese contexto, surge que los juzgadores no están facultados para vetar la prueba de descargo teniendo como fundamento la falta de integridad del auto de apertura del juicio oral por un hecho no imputable a la defensa.”	Corte Suprema Rol 28.305-2018 Enlace
Exclusión de prueba	“(…) En el derecho norteamericano, donde la teoría de exclusión de prueba ha logrado mayor desarrollo. Recién con M. v.O., 367 U.S. 643 (1961) el remedio judicial de exclusión se torna aplicable a violaciones de la cuarta enmienda cometidas por los gobiernos estatales, y ha sido objeto de constantes cuestionamientos, incluso de la propia Corte Suprema de los Estados Unidos, que, fundamentalmente a partir de Leon v. United States, 468 U.S. 897 (1984) ha desarrollado una compleja teoría limitando las reglas de exclusión a través de numerosas excepciones, algunas de las cuales han hecho eco en esta Corte, pese a que los principios motivadores de la institución claramente no son los mismos del Derecho Anglosajón, el cual a lo largo de los años ha construido la supresión de evidencias como una sanción a los agentes policiales, con la finalidad de disuadirlos de nuevas conductas infractoras de derechos individuales. En el contexto nacional, la negativa a admitir prueba ilícita tiene como fundamento la preservación de la integridad judicial y la concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del ordenamiento jurídico, aspecto que conduce a excluir del proceso a todo acto que quebranta dicho sistema. En este sentido, H.B. afirma que ‘el Estado está obligado de modo especial a velar por el irrestricto respeto de las garantías fundamentales y a evitar sin más los efectos ilegítimos de los atentados de que son objeto, (…) de no verificarse la exclusión de la prueba obtenida con inobservancia de tales garantías fundamentales el Estado estaría usando como fundamento de una eventual condena el resultado de una vulneración constitucional’. (H.H.B., La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno, Colección de Investigaciones Jurídicas, Universidad A.H., año 2005, N° 2, págs. 65-66).”	Corte Suprema Rol 39.475-2016 Enlace
Exclusión de prueba	“Que en consecuencia, no resulta atendible el reproche formulado por la defensa en torno a la existencia de un supuesto legal que impida valorar la declaración del perito M….B.C., por advertirse que el informe pericial respecto del cual depuso en autos, fue solicitado oportunamente, esto es, con antelación al cierre de la investigación, sin que obste a su legitimidad, su emisión y agregación en un momento posterior a tal evento, atendido que la defensa estaba plenamente informada de la práctica de dicha diligencia. Por consiguiente, la defensa pudo ejercer sin inconvenientes a favor del encausado el derecho que le confiere el artículo 93, en su letra e) en orden a conocer el contenido de la investigación, con pleno respeto a la igualdad de armas, tomando oportuno conocimiento de los cargos que se le formulan y de los antecedentes que los fundan para ejercer adecuadamente su derecho a defenderse de todos los hechos y circunstancias que se le imputan y formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa, así como el derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo.”	Corte Suprema Rol 75.557-2021 Enlace
Exclusión de prueba	“Que, de acuerdo a lo anterior, si bien en este caso se ha constatado una irregularidad en el proceso de traspaso de las sustancias incautadas, relativa al plazo, ésta no genera como consecuencia la exclusión de esa evidencia o la ausencia de su valor probatorio ni de las pericias derivadas, pues aquella no produce forzosamente la falta de certeza sobre cualquier conclusión que pudiera derivarse de la misma. Por lo demás y tal como lo señalan los autores Horvitz y López, la problemática antes tratada ha de ser distinguida de aquella referida al control sobre la licitud de la prueba, esto es, sobre la falta de observancia de los derechos constitucionales del afectado en la obtención de la evidencia (Horvitz L. y López M., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile , año 2002 , página 184). En efecto, en este caso no existe cuestionamiento en torno al hecho que la sustancia estupefaciente fue incautada de manera lícita por parte de la policía, en particular en el procedimiento realizado por los funcionarios de policiales los días 10 y 11 de marzo de julio de 2020, de modo tal que bajo ningún pretexto era ni es aplicable la norma del artículo 276 inciso tercero del Código del ramo, pues ésta disposición legal sólo permite excluir en la audiencia de preparación del juicio oral las pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, situación que, como se dijo, no ocurrió en este proceso”.	Corte Suprema Rol 9.509-2022 Enlace
Prueba dilatoria	“No es lo mismo desestimar un testigo o una prueba material por dilatoria o porque no produce convicción, que hacerlo porque se estima, en esa oportunidad, que ha sido obtenida con violación de garantías constitucionales. Ello no quiere decir que el tribunal oral no pueda ponderar negativamente una prueba por ese hecho, pero eso impone a los jueces un esfuerzo mayor al que se espera de ellos, que consiste en poder resistir e ignorar lo que esa prueba ilícita o ilegítima permitía tener por demostrado.”	Corte Suprema Rol 4.954-2008 Enlace
Prueba ilícita	“Que en consecuencia, no resulta atendible el reproche formulado por la defensa en torno a la existencia de un supuesto legal que impida valorar el Complemento de Análisis Químico y el Reservado que lo remite a Fiscalía, por advertirse estas evidencias carentes de ilicitud al haber sido solicitada oportunamente la ampliación de dicho informe químico, esto es, con antelación al cierre de la investigación, sin que obste a su legitimidad, la emisión y agregación de dichos documentos en un momento posterior a tal evento, atendido que la defensa estaba plenamente informada de la práctica de dicha diligencia (…). Por consiguiente, la defensa pudo ejercer sin inconvenientes a favor del encausado el derecho que le confiere el artículo 93 en su letra e) en orden a conocer el contenido de la investigación, con pleno respeto a la igualdad de armas, tomando oportuno conocimiento de los cargos que se le formulan y de los antecedentes que los fundan para ejercer adecuadamente su derecho a defenderse de todos los hechos y circunstancias que se le imputan y formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa, así como el derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo.”	Corte Suprema Rol 55.074-2016 Enlace
Pertinencia de la prueba	“En el proceso penal resulta evidente el derecho a la prueba que le asiste a toda parte en esa contienda, a menos que se declare su impertinencia por causa legal, pero respecto de determinadas probanzas solicitadas expresamente. El Código Procesal Penal consagra, en los artículos 295 y 296, el principio de que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser aprobados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad la ley y permite que la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia se rinda durante la audiencia del juicio oral. (…) Que demostrado que al querellante no se le permitió rendir prueba alguna de la ofrecida en la etapa de preparación del juicio oral, la que claramente se indicaba en el auto de apertura respectiva, sin que se declarara expresamente su impertinencia para su exclusión en los términos del artículo 276, por entender erróneamente el tribunal que no se había pedido la citación judicial de testigos y peritos, claramente a dicha parte se le ha privado, con infracción sustancial, de un derecho garantizado por la Constitución Política y por consecuencia, la sentencia que se impugna aparece desprovista de la racionalidad y justicia que la legitime.”	Corte Suprema Rol 3.304-2004 Enlace
Prueba que vulnera garantías constitucionales	“Que, en este caso, no fue controvertida por el representante del Ministerio Publico que compareció tanto la circunstancia que en la carpeta de investigación no consta el oficio por el cual los funcionarios aprehensores habrían remitido las armas blancas supuestamente incautadas en poder del imputado como tampoco que en los antecedentes puestos a disposición de la defensa, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 260 del Código Procesal Penal, no se comprende el correo electrónico por el cual el Fiscal Adjunto a cargo de la investigación encargó la diligencia de toma de fotografías de las antes señaladas especies. (…) Que, de lo que se viene razonando queda claro que se han vulnerados sendos derechos fundamentales del imputado, a saber, el derecho de defensa, en su componente especifico de derecho a la información, y, asimismo, el derecho a un debido proceso, al infringirse un mandato legal obligatorio en la etapa de investigación contenido en el Código Procesal Penal, todo lo que conduce a ratificar el parecer del Juez de primer grado en el sentido que la omisión del ente persecutor fue vulneradora de garantías constitucionales, viciando la diligencia investigativa y el resultado de esta por estar vinculadas causalmente a dicha infracción, transformándola, en la especie, en prueba inadmisible normativamente.”	Corte de Apelaciones de Arica Rol 57_2012 Enlace
Prueba nula	“Que en el hecho, no se aprecia que la sola circunstancia de no haber incorporado determinados medios de prueba a los antecedentes que han de dejarse a disposición del tribunal, al momento de acusar, los que sin embargo si fueron debidamente enunciados en la acusación y por consiguiente, constaban en la investigación, sea causa suficiente a efecto de resolver su exclusión. En primer término, no se trata de medios de prueba nulos, aspecto que se descarta, por cuanto no ha habido declaración alguna a dicho respecto, ni a petición de parte, ni tampoco de oficio.”	Corte de Apelaciones de San Miguel Rol 2.613-2017 Enlace

13.4 Prueba de la defensa

Solo luego que se han resuelto los incidentes relacionados con la prueba de cargo, es recomendable que la defensa plantee en concreto sus ofrecimientos de prueba, pues ellos pueden precisamente resultar afectados según lo resulto sobre la admisibilidad de la prueba de cargo. En aquellos casos en que la defensa plantee una teoría del caso positiva o activa, esto es, que sostenga un relato alternativo al de la acusación, como ocurriría por ejemplo al sostener una coartada o una eximente de responsabilidad penal, deberá ofrecer prueba propia, con el propósito de acreditar su versión de los hechos ante el tribunal de enjuiciamiento. En tal evento, resulta indispensable que la defensa señale al menos en términos generales cuál es su teoría del caso para así permitir al juez resolver sobre la pertinencia o sobreabundancia de sus ofrecimientos probatorios. Si, por el contrario, la teoría del caso de la defensa es negativa o pasiva, esto es no sostendrá una tesis fáctica alternativa a la de la acusación, podrá no ofrecer evidencia propia o de ofrecer evidencia de refutación la pertinencia de esta será resulta por el juzgador teniendo en consideración los términos de la acusación.

En la audiencia la defensa debe exhibir su prueba documental (fotos, videos, otros similares) a la contraria a efectos de evaluar su pertinencia. Por principios básicos de equidad de armas resulta necesario que estos antecedentes sean exhibidos y que se pueda solicitar exclusión por parte del MP o la querellante bajo los criterios de pertinencia o sobreabundancia antes descritos.

13.5 Ofrecimientos probatorios comunes

Una situación de particular interés se presenta cuando la defensa ofrece para acreditar su teoría del caso, prueba que ha sido ofrecida por la acusación. Esta situación debiera ser excepcional y no configurar como ocurre en la práctica del sistema una regla general. Se trata de casos en que la acreditación de proposiciones fácticas de la tesis de la defensa es posible de efectuar mediante la información que puede proveer un medio probatorio ofrecido por el Ministerio Público o el querellante. La explicación de esta hipótesis se encuentra en el hecho de que la prueba ofrecida y admitida para ser actuada en juicio oral, sigue siendo una prueba de parte y por ende quién la ofreció puede renunciar a su producción efectiva, privando a su contraparte de la posibilidad de interrogarla.

Sin perjuicio de lo señalado, se ha hecho habitual, tanto en casos de defensa positiva como negativa que la defensa ofrezca toda la prueba del Ministerio Público. La estrategia de la defensa, aparentemente, es tener un control sobre la presentación de la prueba en juicio en el evento que le sea útil para su teoría del caso. Esto permite abrir la posibilidad para solicitar orden de arresto en caso de inasistencia del testigo si la Fiscalía no solicita la comparecencia forzada. Asimismo, si la Fiscalía libera al testigo, al ser un testigo compartido, la defensa podría retenerlo para que pueda prestar el testimonio.

Puede entenderse que la defensa pueda presentar cierta prueba de cargo como prueba propia, pero cuando se trata de toda la prueba de cargo, ello puede ser sugerente, salvo una explicación razonable, de una defensa que no ha preparado adecuadamente el caso y puede abrir espacio para advertir una posible hipótesis de abandono de la defensa, ya que no parece lógico sostener, como regla general, que el caso de la defensa se acredita con toda la prueba de cargo.

Por otra parte, hacerse de la prueba de cargo en su totalidad supone reconocer que esta reúne los requisitos de pertinencia y legitimidad exigibles, lo que supone la renuncia a alegar su exclusión probatoria por ilicitud, toda vez que la defensa está habilitada para presentar como prueba propia prueba ilícita obtenida por las agencias de la persecución penal.

A lo dicho a propósito del efecto del ofrecimiento de prueba de la acusación por parte de la defensa, en cuanto a la posibilidad de alegar la ilicitud de la misma, debe agregarse que se configura respecto de los declarantes (testigos o peritos) la situación del denominado testigo común, que impone al juez de garantía delimitar los puntos para los cuales ofrece al declarante cada interviniente, lo que determinará en juicio oral sobre qué puntos o temas de la declaración del declarante común las partes deberán efectuar un examen directo o un contraexamen.

13.6 Prueba ilícita ofrecida por la defensa

Existe un consenso en la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, que no es posible excluir la prueba ilícita ofrecida por la defensa sea que ésta se haya sido obtenida directamente por la defensa o aquella que siendo ofrecida por la defensa ha sido obtenido de manera ilícita por la persecución penal.

La razón para esta discriminación reside en que la prueba de cargo, tanto del Ministerio Público como del querellante, debe estar exenta de cuestionamientos por haber sido obtenida ilegítimamente, ya que el Estado no puede justificar la imposición de una pena en la vulneración de garantías. No es el caso de la defensa, cuyas alegaciones deben fundarse en evidencia creíble, lo que no depende de la forma de obtención de la misma. La defensa puede ofrecer y producir válidamente prueba ilícita, ya que no hay un interés público en la exclusión, pues la actividad investigativa ilícita de la defensa es de carácter excepcional a diferencia de la desarrollada por las agencias de la persecución penal. Se considera unánimemente que frente a la ilicitud de la defensa (o al uso de una prueba ilícita obtenida por la persecución penal), prima el derecho a demostrar la inocencia (jurisprudencia unánime, americana, alemana y española).

La defensa puede solicitar plazo para presentar prueba no ofrecida oportunamente (artículo 278 CPP), tratándose de aquella prueba que no se hubiere ofrecido oportunamente por causas que no le fueren imputables a ella.

En estos casos, el juez o jueza debe ponderar, además de los requisitos legales, la importancia de la prueba, el perjuicio de suspender la audiencia (hasta 10 días) y, por principio de proporcionalidad, lo que arriesga la persona imputada en el juicio oral. Es recomendable que en estos casos la audiencia se realice hasta la instancia en que corresponde a la defensa ofrecer su prueba y que solo ahí se suspenda cuando requiere de un plazo.

13.7 Decisión en relación a la prueba

Una práctica de jueces y juezas, en los casos en que la oferta de prueba es muy extensa, consiste en solicitar a los y las intervinientes que les compartan las minutas de la prueba e informes por correo electrónico para chequearlas en conjunto en la audiencia. Tratándose de la prueba de cargo, esta minuta se puede extraer fácilmente de los escritos previos a la audiencia cuando se han presentado en formatos editables. En el caso de la prueba de la defensa, es necesario, para que esta práctica sea posible que la defensa comparta con el tribunal y los demás intervinientes un texto escrito, idealmente editable, que permita trabajar sobre el mismo. Se recomienda que la elaboración de estas minutas y el intercambio de estas al inicio de la APJO se acuerde voluntariamente en la reunión previa, si hubiere tenido lugar.

En cuanto al momento de la decisión, jueces y juezas tienen las siguientes prácticas:

• Resolver de inmediato el terminar el debate de cada punto, lo cual tiene como ventaja facilitar el orden que se consignará en el auto de apertura.
• Al finalizar el debate de todos los puntos planteados por los y las intervinientes resolver en una única instancia todos los temas. Esta práctica tiene como ventaja contar con una visión completa de las decisiones que se adoptarán en la prueba, evitando contradicciones. 

Si se recurrió a la exclusión de prueba y la Corte revocó la exclusión, existen dos prácticas:

•  Se dicta una resolución en que se agregan los medios de prueba (identificando los que habían sido excluidos).

Esta práctica no es recomendable en absoluto ya que deja en evidencia el debate de exclusión ventilado en sede de garantía ante el tribunal de juicio oral en lo penal, lo que puede contaminar sus decisiones.

• Se dicta un segundo auto de apertura, que permite que en un solo documento se consolide toda la prueba. En estos casos, lo razonable es que se remita al TJOP solo la segunda resolución.

En el auto de apertura no debe señalarse la prueba excluida en la audiencia, ni incorporarse ninguna mención del debate producido, ya que esta información no puede conocerla el tribunal oral en lo penal, a fin de evitar que pueda verse prejuiciado con ella.

Un adecuado filtro de la prueba ofrecida por las partes resulta fundamental para que se realice un juicio oral eficiente y legítimo, evitando incidencias que pudieron ser previstas en sede de garantía.

13.8 Rol del querellante

La práctica indica que, en términos generales, estos intervinientes actúan como querellantes adhesivos a la acusación de la Fiscalía.

Respecto de la prueba del querellante, en el modelo procesal chileno el querellante comparte el ius puniendi estatal y, por ende, sus obligaciones. Así entonces, puede investigar privadamente, no tiene obligación de registro y descubrimiento amplio como el Ministerio Público, pero si quiere utilizar en juicio una evidencia obtenida en su investigación privada, debe registrarla, oportunamente, en la carpeta investigativa de la Fiscalía, para garantizar la obligación de descubrimiento hacia la defensa.

La prueba de la parte querellante puede ser sometida a los mismos controles de admisibilidad y exclusión probatoria que la evidencia del Ministerio Público. En particular está sometida a las mismas reglas de exclusión por ilicitud.

13.9 Debate de prueba anticipada

Las partes pueden solicitar la rendición de prueba anticipada durante la APJO. Eventualmente podrá debatirse su procedencia y luego rendirse en esta u otra audiencia.

Sin perjuicio de lo anterior, esta petición puede plantearse en cualquier momento posterior a la audiencia y anterior al juicio oral.

Es importante tener presente que la decisión de recibir prueba anticipada antes del juicio oral debe ser adoptada en sede de garantía ante el evento probable de que el testigo o perito pueda no estar disponible en la oportunidad en que se realice el juicio oral. Sin embargo, ante el tribunal del juicio se debe acreditar que la prueba no puede ser rendida en tiempo presente.

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