Indice

11.1 Regla general

El primer principio que rige en esta materia es el de libertad probatoria, en virtud del cual “todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley.” (artículo 295 CPP).

En línea con este principio, la ley permite el uso de cualquier medio probatorio para acreditar los hechos, como lo señala el artículo 323 CPP, de tal manera que la prueba se define en la ley como “cualquier medio apto para producir fe”. Como el legislador reglamenta algunos medios de prueba, tratándose de aquellos otros no previstos expresamente en la ley, se ha conferido al tribunal la determinación de cómo habrán de incorporarse en el juicio, siguiendo las reglas correspondientes al medio de prueba más análogo.

Lo anterior supone que, en principio, toda la prueba ofrecida por las partes debe ser admitida, salvo únicamente aquella que se encuentra en alguna causal legal de exclusión o inadmisibilidad. Esta idea representa un segundo principio que es el de la inclusión probatoria o la excepcionalidad de la exclusión. Este principio se ratifica en el inciso final del artículo 276 CPP: “Las demás pruebas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el juez de garantía al dictar el auto de apertura del juicio oral.”

11.2 Inadmisibilidad

11.2.1 Forma de ofrecer la prueba

Para ser admisible, es necesario, en primer lugar, que se señalen los medios de prueba de que la parte piensa valerse (artículo 259 letra f, 261 letra c y 263 letra c del CPP).

Tratándose de la prueba de testigos, es necesario que ellos sean individualizados con su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, y señalando, además, los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones, con la suficiente precisión que permita el examen de pertinencia y sobreabundancia. (artículo 259, inciso segundo CPP). El señalamiento de estos puntos es la forma que tiene el Ministerio Público de identificar, al menos de manera genérica, si la prueba de la defensa, que no tiene obligación de entrega de un registro, es de simple refutación o está destinada a probar una teoría del caso alternativa.

No es necesario señalar el domicilio del testigo, cuando exista motivo para temer que la indicación pública de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, lo que debe ser autorizado por el juez o jueza (artículo 307 CPP).

Los peritos deben ser individualizados con su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, y señalando, además, el objeto de la pericia, acompañando el informe respectivo y los antecedentes que acrediten su idoneidad (artículo 259, inciso segundo y artículo 314 inciso primero del CPP).

Los documentos y la evidencia material deben ser singularizados de modo tal que permita su identificación, sin incorporar información descriptiva de su contenido.

11.2.2 Oportunidad para ofrecer la prueba

La prueba del Ministerio Público debe ser ofrecida en el escrito de acusación, el que será presentado dentro de los diez días siguientes al cierre de la investigación (artículo 248 CPP), o en el plazo excepcional de dos días que el juez o la jueza otorga en el evento que no se haya presentado la acusación en el plazo legal (artículo 247 inciso 5° CPP).

La parte querellante debe ofrecer su prueba en su escrito de adhesión a la acusación o acusación particular, el que será presentado hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral (artículo 261 CPP)^[1]Respecto al plazo, la ley no indica, como algunos sostienen, que la prueba debe presentarse antes de quince días, sino quince días antes, lo que significa que el día quince anterior a la fecha de … Continue reading.

La prueba del demandante civil debe ofrecerse en la misma oportunidad que la del querellante.

La prueba de la defensa debe ser ofrecida antes o durante la audiencia de preparación de juicio oral (artículo 263 CPP). La audiencia puede ser suspendida hasta por 10 días, en el caso que el juez o jueza de garantía comprobare que el acusado o acusada no hubiere ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueren imputables. Teniendo presente que tanto la Fiscalía como la parte querellante recién son informados en esta audiencia de la prueba de la defensa, si lo solicitan, es razonable otorgarles el tiempo necesario para analizar la prueba y efectuar las alegaciones que sean necesarias. Si la audiencia dura varias jornadas se puede pedir a la defensa anticipar esta oferta a fin de evitar una dilación con este fin.

11.2.3 Pruebas inadmisibles

La ley contempla algunas prohibiciones para utilizar ciertas pruebas, a tal punto que ni siquiera permite incorporar o invocar ciertas evidencias, de modo que su rechazo de modo que su rechazo se debe resolver con anterioridad a los debates de exclusión. Estos casos de inadmisibilidad constituyen una restricción a la libertad de prueba.

Es así que son inadmisibles y debe el tribunal declararlo de oficio previo debate:

• Los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público (artículo 334, inciso 1°CPP y 228 inciso final del CPP). Tratándose de la prueba del Ministerio Público y querellante no existen dudas de que esta regla opera de manera absoluta; sin embargo, tratándose de prueba de la defensa, teniendo presente que se trata de registro o actas que emanan de los órganos de persecución penal y que, por tanto, no han sido producidas por esta parte, es posible encontrar situaciones en que dichos documentos aporten información relevante y pertinente que puede ser admitida por un tribunal de garantía; aunque hay quienes sostienen que estos registros sólo pueden ser utilizados bajo los términos que disponen los artículos 332 y 336 del CPP. Lo dicho es concordante con la circunstancia de que se trata de una norma de garantía para la defensa.

• Actas en que consten declaraciones de testigos, salvo en los siguientes casos, cuya premisa fáctica debe ser acreditada tanto en la audiencia de preparación como en la de juicio oral, salvo que la hipótesis tenga lugar luego de la audiencia preparatoria (artículo 331 CPP):
  • Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez o jueza de garantía en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191, 192 y 280 del CPP. Estas actas podrán incorporarse en los casos en que los otros mecanismos contemplados en la ley no sean posibles de ser utilizados, como son la declaración telemática o la declaración anticipada.
  • Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal.    
  • Cuando la no comparecencia de los y las testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado o acusada.     
  • Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez o jueza de garantía.    
  • Cuando las hipótesis previstas en la letra a) sobrevengan con posterioridad a lo previsto en el artículo 280 del CPP y se trate de testigos, o de peritos privados cuya declaración sea considerada esencial por el tribunal, podrá incorporarse la respectiva declaración o pericia mediante la lectura de la misma, previa solicitud fundada de alguno de los intervinientes.  Esta situación corresponde ser resuelta por el tribunal de juicio oral en lo penal.

• No se podrá invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado (artículo 335 CPP).

La prueba pericial tiene requisitos especiales de admisibilidad. El cumplimiento de estos requisitos debe ser examinados en la audiencia de preparación de juicio oral sobre la base del informe escrito, el que debe ser puesto a disposición de la parte contraria; sin perjuicio de que la prueba propiamente tal es la declaración del perito en el juicio y solo por excepción, en los casos de los artículos 315, inciso final, y 331 del CPP, se puede presentar el informe escrito. La admisibilidad debe cumplir las siguientes reglas:

• Es procedente siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (artículo 314, inciso segundo CPP).
• Es procedente en los casos en que se acredite la idoneidad profesional del perito, acompañando los antecedentes respectivos. El currículum sin certificaciones o documentos que lo validen resulta insuficiente para acreditar la idoneidad. En el caso de los funcionarios y funcionarias públicos se ha entendido que su nombramiento, en cuanto requiere la comprobación de requisitos de idoneidad, sería suficiente para acreditar este requisito (artículo 314, inciso primero CPP).
• Es procedente en el caso que el peritaje, que debe ser evacuado por escrito con anterioridad a la APJO y debe ser conocido por todas las partes en la audiencia, otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo, vale decir, es suficientemente confiable (artículo 316 CPP). Este requisito dice relación, por ejemplo, con que el peritaje cumpla los requisitos de contenido; que la metodología esté validada y reconocida por la ciencia o arte de que se trata; que el peritaje cumpla con ella. En ningún caso corresponde que el tribunal de garantía examine el mérito probatorio.

Es importante reforzar que habiéndose ofrecido como prueba la declaración del perito es inadmisible como prueba el ofrecimiento del informe pericial escrito, por aplicación del 295 CPP, que impone que la producción de una prueba sea de conformidad a la ley, en el caso del perito mediante su declaración verbal en la audiencia de juicio oral.

Por su parte, la defensa también tiene la obligación de entregar a la acusación copia de sus pericias, toda vez que la obligación de registro de la prueba pericial, no surge del descubrimiento probatorio y obligación de registro, sino que, de una exigencia legal de la prueba pericial, y para los efectos de su debate de admisibilidad debe constar en un registro escrito.

11.3 Exclusión

No es clara en la ley la distinción entre admisibilidad y exclusión, pero, sin perjuicio de los problemas que genera, mantendremos la denominación que hace la ley de ambos mecanismos, reservando la expresión inadmisibilidad para aquellas hipótesis generales en que la ley se encarga de indicar qué elementos de prueba en principio no pueden ser admitidos para ser llevados al juicio oral, y la noción de exclusión para aquellas hipótesis legales en que la ley obliga a los y las intervinientes y al tribunal a realizar una ponderación de antecedentes relativos al caso en particular, para determinar  que ciertos elementos de prueba no sean permitidos de llevar al juicio oral.

La exclusión es una posibilidad que se plantea respecto de la prueba que cumple con los criterios de admisibilidad en tanto fue ofrecida en la forma, oportunidad y requisitos que señala la ley.

Los casos de exclusión se encuentran contemplados en el artículo 276 del CPP:

1. La prueba manifiestamente impertinente (artículo 276, inciso primero CPP). La pertinencia es un requisito común a todas las pruebas. La prueba manifiestamente impertinente es aquella que no tiene vinculación, ni directa ni indirecta, con los hechos debatidos en el juicio. Parece razonable entender que, para no afectar el derecho a presentar prueba, ante la duda, el juez o jueza debe abstenerse de excluir.

Sin perjuicio de lo anterior, le corresponde al interviniente explicar la pertinencia de su prueba explicitando, en cuanto fuere necesario, su teoría del caso, a fin de que el tribunal pueda hacer un efectivo control sobre este punto.

Así, es necesario que el o la interviniente explicite los puntos sobre los cuales recaerá la declaración de un testigo. De esta forma, señalar en términos amplios o abstractos, por ejemplo, “el testigo declarará sobre circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho punible”, no es suficiente, ya que impide la labor de control de la prueba del juez o jueza, afectando el desarrollo del juicio oral.

• La prueba que tuviere por objeto acreditar hechos públicos y notorios (artículo 276, inciso primero CPP).

• La prueba que produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral, en cuyo caso se dispone la reducción del número de testigos, peritos o de documentos, si mediante ellos se deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal (artículo 276, inciso segundo CPP).

La exclusión en este caso se refiere a la prueba de hechos que no constituyen el núcleo fáctico de la imputación, sino a cuestiones de hecho que son accesorias o tangenciales al mismo, en cuyo caso un número de prueba excesivo puede generar efectos dilatorios evidentes, sin aportar mayor información que la que aportaría una prueba más reducida. Se trata de evitar una extensión innecesaria del juicio oral.

Una cuestión habitual que se plantea en relación a este punto es la que dice relación con un número importante de testigos ofrecidos para unos mismos hechos, descritos de manera general, sin entregar elementos que permitan al tribunal y a la contraparte determinar diferencias entre las declaraciones de unos y otros. Ante esta situación parece necesario exigir a quien hace la oferta probatoria una mayor precisión de los hechos sobre los cuales va a recaer cada declaración para que, con esa información, el tribunal pueda hacer una adecuada ponderación de la eventual sobreabundancia de la prueba.

Es conveniente que antes de resolver las solicitudes de exclusión por sobreabundancia el tribunal señale a la parte a quien se pide la exclusión, que voluntariamente reduzca el número de su prueba, lo que habitualmente trae resultados positivos.

El número de testigos, peritos o de otro tipo de prueba que sea aceptable para evitar dilaciones dependerá de la complejidad del caso, las cuestiones debatidas, la fuente de la información y la entidad de la pena que se solicite respecto de la persona acusada.

Tratándose de esta prueba es igualmente necesario para la adecuada ponderación del tribunal que se explicite la teoría del caso del interviniente.

Es indispensable la precisión sobre los hechos o puntos específicos para los cuales se ofrece el testigo y, adicionalmente, en el caso de las defensas, la explicitación de la información necesaria de su teoría del caso para demostrar que sus ofrecimientos probatorios no son sobreabundantes.

• Las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas (artículo 276, inciso tercero CPP). La nulidad procesal solo es posible respecto de actuaciones judiciales, por lo que se trata, por ejemplo, de excluir la prueba obtenida como resultado de una entrada y registro de un domicilio, autorizada por una resolución judicial que luego fue declarada nula.

En el mismo sentido, en el artículo 334, inciso 2° CPP, se prohíbe la incorporación de actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas.

Es importante tener en cuenta que se requiere de la declaración previa de la nulidad o ilegalidad de la actuación. El texto expreso del artículo 276 CPP requiere de una resolución judicial que previamente haya declarado ilegal la diligencia, por lo que la sanción de ilegalidad o nulidad es expresa y no se presume.

• Las pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (artículo 276, inciso segundo CPP). Esta causal es que la ha motivado mayor estudio de los autores y ha obligado a un acabado análisis de la jurisprudencia comparada.

Es evidente que sería deseable un mayor desarrollo normativo de la regla de exclusión de prueba ilícita. A falta de dicho desarrollo, existiendo diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, y teniendo presente que no es esta guía el lugar en que deben resolverse, es necesario que el juez o jueza que resuelve una solicitud de exclusión de prueba por ilicitud explicite en su resolución el fundamento teórico de la regla de exclusión que sostiene su decisión.

Sin perjuicio que hay más opciones en la doctrina, aparecen como los fundamentos más habituales el “deterrence” (disuasivo para la actuación ilegal de la policía), el de integridad judicial y la protección de los derechos fundamentales. Conforme al primero, la exclusión probatoria actúa como un disuasivo a la actividad policial, que fuera de los casos contemplados en la ley, vulnera los derechos fundamentales en sus procedimientos destinados a obtener evidencias en contra de la persona imputada. La exclusión probatoria aparece como un castigo frente a la conducta ilícita de los agentes estatales consistente en evitar que tal actuación pueda generar prueba de cargo válida. De esta manera, “por medio de la exclusión de material probatorio ilícito, se busca prospectivamente evitar la realización de actuaciones antijurídicas por parte de funcionarios policiales al momento de recabar evidencia^[2]Correa Robles, Carlos. (2021). La función de la exclusión de la prueba ilícita en el proceso penal y sus consecuencias: un estudio comparado. Política criminal, 16(32), … Continue reading”.

Por otra parte, el fundamento de integridad judicial entiende “que desde el momento en el cual el tribunal utiliza material probatorio ilícito, participa del comportamiento antijurídico cometido por los órganos persecutores. Debido a que dicha infracción pondría en entredicho la integridad del procedimiento, ella no debe ser tolerada por los tribunales, justificando su sanción^[3]Ibid., p. 650.”.

Hay también quienes ven en la regla de exclusión una finalidad de resguardo de los derechos fundamentales. El ordenamiento jurídico busca proteger a los individuos poniendo límites a la persecución penal.

La adopción de uno u otro fundamento de la regla de exclusión tiene consecuencias prácticas frente a diversos casos, de modo que es muy relevante, como venimos sosteniendo, que el juez en su resolución manifieste expresamente cuál es, en su concepto, el que sostiene su decisión, de modo de facilitar a los intervinientes elementos relevantes para el debate en audiencia y para la impugnación de lo resuelto.

No hay discusión en que bajo esta causal se justifica la exclusión:

• De las pruebas del Ministerio Público y de la parte querellante que se han obtenido vulnerando garantías fundamentales y con infracción de ley; y,
• De las pruebas del Ministerio Público y de la parte querellante derivadas de aquellas que se han obtenido vulnerando garantías fundamentales y con infracción de ley (teoría de los frutos del árbol envenenado).

En cualquier caso, la exclusión probatoria supone una relación causal entre la actuación ilícita del agente de la persecución penal y la obtención de material probatorio. Por esta razón, la declaración de legalidad o ilegalidad de una detención no necesariamente condiciona la legitimidad o ilegitimidad de la obtención de la prueba, sino solo cuando dicha prueba ha sido obtenida como consecuencia directa de la detención, como es el caso de los objetos que son incautados y que se encuentran en poder del detenido.

La doctrina nacional ha citado los casos en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos ha establecido excepciones a la aplicación de la regla de exclusión, que son:

• La fuente independiente. No se aplica la regla de exclusión cuando la prueba se ha obtenido mediante una fuente independiente de aquella en que se han vulnerado las garantías. Se trata de casos en que, en rigor, no hay vínculo causal entre la vulneración de garantías y la obtención de material probatorio.
• El descubrimiento inevitable. Se aplica la excepción cuando la prueba obtenida cuestionada se pudo igualmente haber obtenido por medio de actuaciones que paralelamente se desarrollan y que hipotéticamente hubieren permitido el mismo resultado.
• El vínculo atenuado. Se trata de casos en que el vínculo entre la ilicitud y la obtención probatoria está mediado por otras actuaciones lícitas de modo que el reproche por la vulneración se atenúa.
• La buena fe del agente. Se exceptúa la regla de exclusión en los casos en que el agente policial actúa desconociendo la ilicitud de su actuación.  Se trata del caso en que la orden o autorización judicial no debió otorgarse por parte del juez o jueza y un funcionario policial debidamente instruido la cumple, pues aparentemente se encontraba ajustada a derecho. Se aplica la denominada doctrina de la razonable confianza del funcionario policial.
• La aplicación de estas excepciones a la regla de exclusión al caso chileno, no es pacífica, pero constituyen referencias relevantes que conviene tener en cuenta.

Para efectos de resolver la exclusión, las Cortes de Apelaciones, al resolver recursos de apelación de autos de apertura, así como la Corte Suprema al pronunciarse sobre recursos de nulidad, han introducido el principio de trascendencia en la ponderación de vulneración de los derechos fundamentales al tenor de lo previsto en el artículo 373 letra a) del CPP. Es necesario reconocer, sin embargo, la complejidad de incorporar estos análisis antes de la realización del juicio en que la importancia de una discusión como la que se trata en este apartado, es difícil determinarla en relación al resultado del juicio que es aún desconocido y porque el artículo 276, inciso 3, se refiere a la prueba obtenida con inobservancia de derechos fundamentales, sin exigir sustancialidad en dicha infracción.

En el mismo sentido, es necesario destacar que la ley prohíbe ciertos métodos de investigación, de suerte que si tales métodos se utilizan solo cabe concluir que tal prueba es ilícita. Tales son:

• La obtenida como resultado del interrogatorio a que se ha sometido a la persona imputada en que se ha utilizado coacción, maltrato, violencia corporal, o psíquica, tortura, engaño o amenaza (artículo 195 CPP).

• La obtenida como resultado del interrogatorio de la persona imputada efectuado bajo una promesa, salvo que se trate de una ventaja expresamente prevista en la ley penal o procesal penal (artículo 195 CPP).

• La obtenida como resultado del interrogatorio a que se ha sometido al imputado o imputada en que se han utilizado métodos que afecten su memoria o la capacidad de comprensión, como la administración de psicofármacos y la hipnosis (artículo 195 CPP).

Del mismo modo, la ley establece que ciertos documentos no pueden ser objeto de incautación (artículo 220 CPP) de manera que no pueden ser utilizados como prueba los siguientes, en los casos que se indica:

• Las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco o en virtud de lo prescrito en el artículo 303 CPP, cuando ellas se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración (por ejemplo, fichas médicas que se encuentran en poder del facultativo tratante).

• Las notas que hubieren tomado las personas mencionadas en el número anterior, sobre comunicaciones confiadas por el imputado o imputada, o sobre cualquier circunstancia a la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaración, cuando ellas se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración.

• Otros objetos o documentos, incluso los resultados de exámenes o diagnósticos relativos a la salud de la persona imputada, a los cuales se extendiere naturalmente la facultad de abstenerse de prestar declaración, cuando ellos se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración.    

Estas limitaciones no regirán cuando las personas facultadas para no prestar testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare de objetos y documentos que pudieren caer en comiso, por provenir de un hecho punible o haber servido, en general, a la comisión de un hecho punible.

11.3.1 Exclusión total y exclusión parcial o temática

La decisión sobre la exclusión normalmente afecta a todo el medio probatorio, de modo que supone que el medio probatorio no puede ingresar al juicio con toda la información que contenga. Sin embargo, la práctica ha llevado a distinguir entre la distinta información que es capaz de proporcionar un medio probatorio, como ocurre, especialmente, con las pruebas testimonial o pericial. Así, cuando el motivo de exclusión afecta solo una parte de la información, se excluye esta, permitiendo que el medio probatorio pueda ser presentado al juicio. Tratándose de los y las testigos, por ejemplo, se reduce el ofrecimiento de los hechos sobre los cuales se pretende que deponga, eliminando cualquier referencia a los hechos que se refieren a la exclusión.

En este punto, cobra relevancia la resolución debidamente fundada del juez o jueza y del registro de audio de la misma, para facilitar el debate que con posterioridad se puede plantear durante el juicio oral, a propósito de la objeción a las preguntas o respuestas referidas a la temática excluida.

Jurisprudencia

Tema	Doctrina	Rol
Exclusión de prueba	“Que resulta evidente, que las situaciones denunciadas en el libelo son de aquellas respecto de las cuales el recurrente debió y pudo oportunamente impugnar, en concreto haber pedido la exclusión de prueba en la audiencia de preparación de juicio oral, cuestión que no aconteció, era ese el momento procesal para intentar la exclusión de la prueba derivada de la supuesta ilegalidad en el procedimiento policial, conforme lo prescribe el artículo 276 del Código Procesal Penal.”	Corte Suprema Rol 39855-2021 Enlace
Exclusión de prueba	“De esta manera, no habiendo sido incluidos dichos medios de convicción en el auto de apertura del juicio oral por una inadvertencia del juzgado de garantía, el tribunal ha de tener en claro que debe recibir dichas pruebas, y que la eventual decisión de impedir su producción no puede basarse en la imposición de mayores formalidades que las previstas en la ley. En ese contexto, surge que los juzgadores no están facultados para vetar la prueba de descargo teniendo como fundamento la falta de integridad del auto de apertura del juicio oral por un hecho no imputable a la defensa.”	Corte Suprema Rol 28.305-2018 Enlace
Exclusión de prueba	“(…) En el derecho norteamericano, donde la teoría de exclusión de prueba ha logrado mayor desarrollo. Recién con M. v.O., 367 U.S. 643 (1961) el remedio judicial de exclusión se torna aplicable a violaciones de la cuarta enmienda cometidas por los gobiernos estatales, y ha sido objeto de constantes cuestionamientos, incluso de la propia Corte Suprema de los Estados Unidos, que, fundamentalmente a partir de Leon v. United States, 468 U.S. 897 (1984) ha desarrollado una compleja teoría limitando las reglas de exclusión a través de numerosas excepciones, algunas de las cuales han hecho eco en esta Corte, pese a que los principios motivadores de la institución claramente no son los mismos del Derecho Anglosajón, el cual a lo largo de los años ha construido la supresión de evidencias como una sanción a los agentes policiales, con la finalidad de disuadirlos de nuevas conductas infractoras de derechos individuales. En el contexto nacional, la negativa a admitir prueba ilícita tiene como fundamento la preservación de la integridad judicial y la concepción del proceso como instrumento de resolución jurisdiccional de litigios dentro del ordenamiento jurídico, aspecto que conduce a excluir del proceso a todo acto que quebranta dicho sistema. En este sentido, H.B. afirma que ‘el Estado está obligado de modo especial a velar por el irrestricto respeto de las garantías fundamentales y a evitar sin más los efectos ilegítimos de los atentados de que son objeto, (…) de no verificarse la exclusión de la prueba obtenida con inobservancia de tales garantías fundamentales el Estado estaría usando como fundamento de una eventual condena el resultado de una vulneración constitucional’. (H.H.B., La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno, Colección de Investigaciones Jurídicas, Universidad A.H., año 2005, N° 2, págs. 65-66).”	Corte Suprema Rol 39.475-2016 Enlace
Exclusión de prueba	“Que en consecuencia, no resulta atendible el reproche formulado por la defensa en torno a la existencia de un supuesto legal que impida valorar la declaración del perito M….B.C., por advertirse que el informe pericial respecto del cual depuso en autos, fue solicitado oportunamente, esto es, con antelación al cierre de la investigación, sin que obste a su legitimidad, su emisión y agregación en un momento posterior a tal evento, atendido que la defensa estaba plenamente informada de la práctica de dicha diligencia. Por consiguiente, la defensa pudo ejercer sin inconvenientes a favor del encausado el derecho que le confiere el artículo 93, en su letra e) en orden a conocer el contenido de la investigación, con pleno respeto a la igualdad de armas, tomando oportuno conocimiento de los cargos que se le formulan y de los antecedentes que los fundan para ejercer adecuadamente su derecho a defenderse de todos los hechos y circunstancias que se le imputan y formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa, así como el derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo.”	Corte Suprema Rol 75.557-2021 Enlace
Exclusión de prueba	“Que, de acuerdo a lo anterior, si bien en este caso se ha constatado una irregularidad en el proceso de traspaso de las sustancias incautadas, relativa al plazo, ésta no genera como consecuencia la exclusión de esa evidencia o la ausencia de su valor probatorio ni de las pericias derivadas, pues aquella no produce forzosamente la falta de certeza sobre cualquier conclusión que pudiera derivarse de la misma. Por lo demás y tal como lo señalan los autores Horvitz y López, la problemática antes tratada ha de ser distinguida de aquella referida al control sobre la licitud de la prueba, esto es, sobre la falta de observancia de los derechos constitucionales del afectado en la obtención de la evidencia (Horvitz L. y López M., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile , año 2002 , página 184). En efecto, en este caso no existe cuestionamiento en torno al hecho que la sustancia estupefaciente fue incautada de manera lícita por parte de la policía, en particular en el procedimiento realizado por los funcionarios de policiales los días 10 y 11 de marzo de julio de 2020, de modo tal que bajo ningún pretexto era ni es aplicable la norma del artículo 276 inciso tercero del Código del ramo, pues ésta disposición legal sólo permite excluir en la audiencia de preparación del juicio oral las pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, situación que, como se dijo, no ocurrió en este proceso”.	Corte Suprema Rol 9.509-2022 Enlace
Prueba dilatoria	“No es lo mismo desestimar un testigo o una prueba material por dilatoria o porque no produce convicción, que hacerlo porque se estima, en esa oportunidad, que ha sido obtenida con violación de garantías constitucionales. Ello no quiere decir que el tribunal oral no pueda ponderar negativamente una prueba por ese hecho, pero eso impone a los jueces un esfuerzo mayor al que se espera de ellos, que consiste en poder resistir e ignorar lo que esa prueba ilícita o ilegítima permitía tener por demostrado.”	Corte Suprema Rol 4.954-2008 Enlace
Prueba ilícita	“Que en consecuencia, no resulta atendible el reproche formulado por la defensa en torno a la existencia de un supuesto legal que impida valorar el Complemento de Análisis Químico y el Reservado que lo remite a Fiscalía, por advertirse estas evidencias carentes de ilicitud al haber sido solicitada oportunamente la ampliación de dicho informe químico, esto es, con antelación al cierre de la investigación, sin que obste a su legitimidad, la emisión y agregación de dichos documentos en un momento posterior a tal evento, atendido que la defensa estaba plenamente informada de la práctica de dicha diligencia (…). Por consiguiente, la defensa pudo ejercer sin inconvenientes a favor del encausado el derecho que le confiere el artículo 93 en su letra e) en orden a conocer el contenido de la investigación, con pleno respeto a la igualdad de armas, tomando oportuno conocimiento de los cargos que se le formulan y de los antecedentes que los fundan para ejercer adecuadamente su derecho a defenderse de todos los hechos y circunstancias que se le imputan y formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa, así como el derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo.”	Corte Suprema Rol 55.074-2016 Enlace
Pertinencia de la prueba	“En el proceso penal resulta evidente el derecho a la prueba que le asiste a toda parte en esa contienda, a menos que se declare su impertinencia por causa legal, pero respecto de determinadas probanzas solicitadas expresamente. El Código Procesal Penal consagra, en los artículos 295 y 296, el principio de que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser aprobados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad la ley y permite que la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia se rinda durante la audiencia del juicio oral. (…) Que demostrado que al querellante no se le permitió rendir prueba alguna de la ofrecida en la etapa de preparación del juicio oral, la que claramente se indicaba en el auto de apertura respectiva, sin que se declarara expresamente su impertinencia para su exclusión en los términos del artículo 276, por entender erróneamente el tribunal que no se había pedido la citación judicial de testigos y peritos, claramente a dicha parte se le ha privado, con infracción sustancial, de un derecho garantizado por la Constitución Política y por consecuencia, la sentencia que se impugna aparece desprovista de la racionalidad y justicia que la legitime.”	Corte Suprema Rol 3.304-2004 Enlace
Prueba que vulnera garantías constitucionales	“Que, en este caso, no fue controvertida por el representante del Ministerio Publico que compareció tanto la circunstancia que en la carpeta de investigación no consta el oficio por el cual los funcionarios aprehensores habrían remitido las armas blancas supuestamente incautadas en poder del imputado como tampoco que en los antecedentes puestos a disposición de la defensa, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 260 del Código Procesal Penal, no se comprende el correo electrónico por el cual el Fiscal Adjunto a cargo de la investigación encargó la diligencia de toma de fotografías de las antes señaladas especies. (…) Que, de lo que se viene razonando queda claro que se han vulnerados sendos derechos fundamentales del imputado, a saber, el derecho de defensa, en su componente especifico de derecho a la información, y, asimismo, el derecho a un debido proceso, al infringirse un mandato legal obligatorio en la etapa de investigación contenido en el Código Procesal Penal, todo lo que conduce a ratificar el parecer del Juez de primer grado en el sentido que la omisión del ente persecutor fue vulneradora de garantías constitucionales, viciando la diligencia investigativa y el resultado de esta por estar vinculadas causalmente a dicha infracción, transformándola, en la especie, en prueba inadmisible normativamente.”	Corte de Apelaciones de Arica Rol 57_2012 Enlace
Prueba nula	“Que en el hecho, no se aprecia que la sola circunstancia de no haber incorporado determinados medios de prueba a los antecedentes que han de dejarse a disposición del tribunal, al momento de acusar, los que sin embargo si fueron debidamente enunciados en la acusación y por consiguiente, constaban en la investigación, sea causa suficiente a efecto de resolver su exclusión. En primer término, no se trata de medios de prueba nulos, aspecto que se descarta, por cuanto no ha habido declaración alguna a dicho respecto, ni a petición de parte, ni tampoco de oficio.”	Corte de Apelaciones de San Miguel Rol 2.613-2017 Enlace

11.4 Prueba de la defensa

Solo luego de que se han resuelto los incidentes en relación a la prueba de cargo, es recomendable que la defensa plantee su prueba. Normalmente esta ofrecerá prueba en los casos en que tenga una teoría del caso alternativa. Si la defensa es negativa, esto es, descansa en que la Fiscalía no logrará probar su teoría del caso, es esperable que no se ofrezca prueba más allá de la prueba de refutación.

Cuando la defensa ofrece prueba, puede que ella sea distinta a la del Ministerio Público, como también puede que esa prueba sea la misma de la Fiscalía. En este último caso se trata de prueba común. Para determinar si se trata realmente de prueba común, especialmente tratándose de testigos y testigos, es muy relevante que se ofrezcan para acreditar los mismos puntos de prueba y de ellos se sigue la importancia de que estos puntos sean adecuadamente precisados en la oferta probatoria y luego en el auto de apertura.

Se ha hecho habitual, tanto en casos de defensa positiva como negativa que la defensa ofrezca toda la prueba del Ministerio Público. La estrategia de la defensa es tener un control sobre la presentación de la prueba en el evento que le sea útil para su teoría del caso. Esto permite abrir la posibilidad para solicitar orden de arresto en caso de inasistencia del testigo si la Fiscalía no solicita la comparecencia forzada. Asimismo, si la Fiscalía libera al testigo, al ser un testigo compartido, la defensa podría retenerlo para que pueda prestar el testimonio.

Puede entenderse que la defensa pueda presentar cierta prueba de cargo como prueba propia, pero cuando se trata de toda la prueba de cargo, ello puede ser sugerente, salvo una explicación razonable, de una defensa que no ha preparado adecuadamente el caso y puede abrir espacio para advertir un abandono de la defensa, ya que no parece lógico sostener, por regla general, que el caso de la defensa se prueba con la prueba de cargo. Por otra parte, hacerse de la prueba de cargo en su totalidad supone reconocer que esta reúne los requisitos de pertinencia y legitimidad exigibles, lo que supone la renuncia a alegar la exclusión probatoria.

Lo razonable es considerar que, frente a la prueba común, testimonial y pericial, ambas partes realicen el interrogatorio directo. Pero cuando la defensa presenta como propia la prueba de cargo está renunciando al contraexamen y, en particular, a formular preguntas sugestivas. Resulta, por ello, muy extraño que la defensa renuncie a esta muy útil herramienta respecto de toda la prueba del Ministerio Público. Es necesario reconocer, en todo caso, que en el juicio oral es posible que cualquiera de las partes decida no presentar cierta prueba como propia, de manera que este efecto no se producirá.

En cualquier caso, cuando la defensa presenta prueba es necesario que se justifique su pertinencia. Si la Fiscalía cuestiona la prueba, se recomienda que el juez o jueza solicite a la defensa que exponga su teoría del caso en relación a la prueba en concreto sobre la que se debate su procedencia. En este sentido, lo que corresponde es que la defensa explique lo que pretende probar con la evidencia ofrecida, fundamentando con un criterio de mínima plausibilidad su vinculación con la teoría que defenderá en el juicio. La función del juez o jueza en este punto consiste en evitar que en el juicio las partes puedan ser sorprendidas. Esta audiencia tiene como propósito preciso, entre otros, revelar las pruebas que las partes utilizarán y la finalidad de su utilización en el juicio oral.

En la experiencia comparada si la defensa presenta testigos de la Fiscalía, se definen puntos de prueba para cada interviniente, lo cual permite definir el ámbito de la declaración para cada parte, y se realizan dos dobles interrogatorios, la cual constituye una práctica recomendable para acotar la declaración en el juicio oral.

En la audiencia la defensa debe exhibir su prueba documental (fotos, videos, otros similares) a la contraria a efectos de evaluar su pertinencia. Por principios básicos de equidad de armas resulta necesario que estos antecedentes sean exhibidos y que se pueda solicitar exclusión por parte del MP o la querellante bajo los criterios de pertinencia antes descritos.

¿Se puede controlar la pertinencia de la prueba de la defensa?

Puede controlarse la prueba en relación a la pertinencia con la acusación.La defensa no tiene obligación de registro y su obligación de descubrimiento es relativo.

Se puede excluir la prueba de la defensa por manifiesta impertinencia, hechos públicos y notorios, sobreabundancia, ya que con ello se focaliza el juicio a la prueba útil y necesaria. No se puede excluir prueba ilícita a la defensa, ya sea que la defensa la obtuvo ilícitamente o que quiere aprovechar una prueba ilícita obtenida por el Ministerio Público.

La razón para esta discriminación reside en que la prueba de cargo, tanto del Ministerio Público como del querellante, debe estar exenta de cuestionamientos por haber sido obtenida ilegítimamente, ya que el Estado no puede justificar la imposición de una pena en la vulneración de garantías. No es el caso de la defensa, cuyas alegaciones deben fundarse en evidencia creíble, lo que no depende de la forma de obtención de la misma. En este orden de ideas, también hay una razón de texto que consiste en que solo la Fiscalía puede apelar de la exclusión por ilicitud. Además, la defensa puede ofrecer y producir válidamente prueba ilícita, ya que no hay un interés público en la exclusión, pues la actividad investigativa ilícita de la defensa es de carácter excepcional a diferencia de las agencias de la persecución penal. Se considera unánimemente que frente a la ilicitud de la defensa (o al uso de una prueba ilícita obtenida por la persecución penal), prima el derecho a demostrar la inocencia (jurisprudencia unánime, americana, alemana y española).

Presentada la prueba por la defensa, se consulta a la Fiscalía y querellante, si lo hubiere, si solicitarán exclusión de prueba. Si se promueve el incidente, se da traslado a la defensa respectiva y se resuelve.

La defensa puede solicitar plazo para presentar prueba nueva (artículo 278 CPP), tratándose de aquella prueba que no se hubiere ofrecido oportunamente por causas que no le fueren imputables a ella. Hay jueces y juezas que tienen criterios más estrictos y otros más laxos frente a esta solicitud.

En estos casos, el juez o jueza debe ponderar, además de los requisitos legales, la importancia de la prueba, el perjuicio de suspender la audiencia (hasta 10 días) y, por principio de proporcionalidad, lo que arriesga la persona imputada en el juicio oral. Es recomendable que en estos casos la audiencia se realice hasta la instancia en que corresponde a la defensa ofrecer su prueba y que solo ahí se suspenda cuando requiere de un plazo.

11.5 Decisión en relación a la prueba

Una práctica de jueces y juezas, en los casos en que la oferta de prueba es muy extensa, consiste en solicitar a los y las intervinientes que les compartan las minutas de la prueba e informes por correo electrónico para chequearlas en conjunto en la audiencia. Tratándose de la prueba de cargo, esta minuta se puede extraer fácilmente de los escritos previos a la audiencia cuando se han presentado en formatos editables. En el caso de la prueba de la defensa, es necesario, para que esta práctica sea posible que la defensa comparta con el tribunal y los demás intervinientes un texto escrito, idealmente editable, que permita trabajar sobre el mismo. En casos más complejos, algunos tribunales han tenido la experiencia de llevar a cabo reuniones de coordinación previas a la audiencia, para organizar el debate posterior, en las que es necesario que participen todos los y las intervinientes letrados.

Lo anterior es recomendable debido al impacto en la gestión del tribunal oral que tiene la prueba sobreabundante. Esto sucede, por ejemplo, cada vez que la Fiscalía presenta un número menor de testigos que el informado en el auto de apertura, liberando a los restantes, lo que significa que el juicio se agenda con un tiempo estimado superior al que efectivamente se requiere.

En cuanto al momento de la decisión, jueces y juezas tienen las siguientes prácticas:

• Resolver de inmediato el terminar el debate de cada punto, lo cual tiene como ventaja facilitar el orden que se consignará en el auto de apertura.
• Al finalizar el debate de todos los puntos planteados por los y las intervinientes resolver en una única instancia todos los temas. Esta práctica tiene como ventaja contar con una visión completa de las decisiones que se adoptarán en la prueba, evitando contradicciones. 

Si se recurrió a la exclusión de prueba y la Corte revocó la exclusión, existen dos prácticas:

•  Se dicta una resolución en que se agregan los medios de prueba (identificando los que habían sido excluidos).

Esta práctica no es recomendable en absoluto ya que deja en evidencia el debate de exclusión ventilado en sede de garantía ante el tribunal de juicio oral en lo penal, lo que puede contaminar sus decisiones.

• Se dicta un segundo auto de apertura, que permite que en un solo documento se consolide toda la prueba. En estos casos, lo razonable es que se remita al TJOP solo la segunda resolución.

En el auto de apertura no debe señalarse la prueba excluida en la audiencia, ni incorporarse ninguna mención del debate producido, ya que esta información no puede conocerla el tribunal oral en lo penal, a fin de evitar que pueda verse prejuiciado con ella.

Un adecuado filtro de la prueba ofrecida por las partes resulta fundamental para que se realice un juicio oral eficiente y legítimo, evitando incidencias que pudieron ser previstas en sede de garantía.

11.6 Rol del querellante

La práctica indica que, en términos generales, estos intervinientes actúan como querellantes adhesivos a la acusación de la Fiscalía.

En la prueba del querellante, en el modelo procesal chileno el querellante comparte el jus puniendi estatal y, por ende, sus obligaciones. Puede investigar, no tiene obligación de registro como el Ministerio Público, pero si quiere usar una prueba obtenida debe registrarla en la carpeta de la Fiscalía, con lo que se asegura que la defensa conozca la información.

La prueba de la parte querellante debe ser sometida a los mismos controles que la del Ministerio Público y es susceptible de las mismas solicitudes de exclusión.

11.7 Debate de prueba anticipada

Las partes pueden solicitar la rendición de prueba anticipada durante la APJO. Eventualmente podrá debatirse su procedencia y luego rendirse en esta u otra audiencia.

Sin perjuicio de lo anterior, esta petición puede plantearse en cualquier momento posterior a la audiencia y anterior al juicio oral.

Es importante tener presente que la decisión de recibir prueba anticipada antes del juicio oral debe ser adoptada en sede de garantía ante el evento probable de que el testigo o perito pueda no estar disponible en la oportunidad en que se realice el juicio oral. Sin embargo, ante el tribunal del juicio se debe acreditar que la prueba no puede ser rendida en tiempo presente. De este modo, el estándar de prueba necesario para acreditar las circunstancias que permiten la prueba anticipada ante el juez de garantía es de mera plausibilidad.

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