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4.4.1 Discusiones teóricas de importancia práctica

En conformidad con el artículo 95 del CPP, el juez o jueza deberá examinar la legalidad de la privación de libertad, así como las condiciones en que se encuentre la persona detenida que comparece en esta primera audiencia. En este sentido, es importante recalcar que la detención no es un momento único –que comienza y culmina con la aprehensión material– sino un estado que va desde la aprehensión hasta que la persona es puesta a disposición del tribunal.

Siendo entonces la detención un estado temporal extendido, las ilegalidades pueden darse en distintos momentos, previo a que la persona imputada llegue al tribunal para el control de detención. Esto puede afectar la legalidad de la obtención de determinadas evidencias y la validez de la declaración del imputado o imputada, si no fue instruido en forma previa de sus derechos. Piénsese en el siguiente ejemplo:

Una persona es detenida aproximadamente a las 4 PM un día miércoles. Mientras transcurre la noche en el calabozo, a las 3 AM de la madrugada del día jueves, la persona decide confesar, en circunstancias que no son del todo claras. Posterior a eso, queda constancia que se le leen los derechos a las 7 AM y comparece ante el tribunal a las 3.30 PM.

Lo anterior indica que así, en casos de flagrancia, la jueza o juez debe considerar que la aprehensión material puede estar plenamente justificada y ajustada a derecho, no obstante, las declaraciones y actuaciones posteriores con respecto de la persona imputada, pueden no estarlo.

La ley contempla el amparo ante el juez o jueza de garantía como una forma específica para materializar los derechos de la persona imputada por hechos sucedidos entre la aprehensión material y la puesta a disposición ante el tribunal. La relevancia es tal que una de las consecuencias puede ser que se ordene la libertad inmediata, sin audiencia.

Una primera reflexión en torno a este tema tiene por objeto determinar quién es el que debe explicar las circunstancias de la detención: ¿el imputado o imputada?, ¿la defensa?, o ¿la Fiscalía? Teniendo presente que la privación de libertad es excepcional y constituye una vulneración al derecho a la libertad ambulatoria, quien debe explicarla y fundamentarla es quien tiene interés en la situación excepcional, esto es, el o la Fiscal, especialmente cuando dicha privación de libertad se funda en una imputación (vale decir, en especial en los casos de flagrancia). Por lo anterior, el relato de las circunstancias de la detención debiera provenir del órgano encargado de la persecución penal, lo cual puede significar dar mayor celeridad a la resolución de posibles incidencias en la audiencia de control de detención.

Conforme a lo anterior, hay algunas ideas que rodean esta discusión, y que se han estimado por la comisión de jueces y juezas que revisó esta guía como centrales para el correcto funcionamiento de esta audiencia:

• El que controla la detención es el juez o jueza de garantía, tanto en casos de flagrancia como cuando hay orden de detención.
• El juez o jueza debe preguntar y controlar hipótesis de flagrancia pese a que la defensa no lo exija.
• El juez o jueza puede declarar ilegal la detención, aunque el abogado o abogada defensor no lo solicite, en casos que advierta una flagrante vulneración de garantías, y sobre todo cuando se estime que esto puede tener consecuencias probatorias. También se debe evaluar la opción de declarar el abandono de la defensa, solicitando el nombramiento de nuevo defensor o defensora. Si se trata de un defensor público, se debe informar a la Defensoría Regional respectiva, con el objeto que dicha institución pueda corregir el desempeño institucional, sea con el defensor local o con la empresa licitada.

Como las explicaciones del fiscal pueden ser objeto de cuestionamiento, ya sea por apartarse de los hechos, ya sea porque se discrepa de la valoración jurídica, como un ejercicio de bilateralidad de la audiencia, corresponde otorgar la palabra al defensor o defensora.

Las consultas directas a la persona imputada entrañan siempre el riesgo de que esta entregue información que puede ser distinta de la que se le requiere, afectando con ello su derecho a no autoincriminarse. Sin embargo, en aquellos casos en que el juez o la jueza estima necesario formularle preguntas, solo deben estar dirigidas con precisión a obtener información respecto de aquellos asuntos que debe controlar^[1]Por ello es relevante saber de antemano el tipo de lesiones con las cuales es recibido por GENCHI.. La formulación de preguntas directas a la persona imputada tiene la ventaja de que le hace partícipe de la audiencia, teniendo presente que es en su persona en quien se radicarán fundamentalmente los efectos de las decisiones adoptadas en ella.

Para los jueces y juezas que estuvieron a cargo de la validación de esta Guía, las preguntas que se deben realizar al imputado o imputada son las siguientes: Iniciar planteando a la persona imputada que responda de forma concreta (SI/NO), no si está de acuerdo o entregar explicaciones y que si tiene alguna duda de la pregunta la plantee antes de responderla: • ¿Cuándo y a qué hora fue detenido o detenida? • ¿Le informaron sus derechos? • ¿Le informaron el motivo de la detención? Otra opción es ¿le informaron por qué lo detuvieron? • ¿Estuvo encerrado en la unidad policial con adultos? Si no comprende a qué se refiere unidad policial, explicar. • ¿Tiene algún reclamo del trato que le dio la policía? El objetivo de esta pregunta, es conocer si fue agredido física o verbalmente por los funcionarios o las funcionarias aprehensores, es decir, si lo golpearon o lo amenazaron.

Como se señalaba, es prioritario que el juez o jueza controle proactivamente durante todo el proceso que el o la adolescente comprenda las preguntas que se le están realizando.

• ¿Cuándo fue detenido? (Día/hora) Esta pregunta tiene por objeto controlar la oportunidad de la detención, teniendo presente que la ley establece la obligación de que el control se realice a la brevedad posible y, en cualquier caso, dentro de un plazo máximo de 24 horas (artículo 31 ley RPA y 131 inciso 2 del CPP), debiendo el o la adolescente detenido en dicho lapso ser puesto a disposición del tribunal, tratándose de detenciones fundadas en flagrancia (artículo 131, inciso 2° del CPP); si se funda en orden judicial, quien sea detenido o detenida debe ser puesto a disposición de la judicatura inmediatamente. Si la detención es realizada por particulares, quien sea aprehendido también debe ser entregado inmediatamente a la policía, al Ministerio Público o a la autoridad judicial más próxima (artículo 129 del CPP), con independencia de que existan dudas acerca de su edad.
  
  
• ¿Le informaron sus derechos? / ¿Le pasaron una hoja con sus derechos y usted la leyó y la firmó? La consulta tiene por objeto dar cumplimiento al deber de fiscalización que el artículo 136 del CPP entrega al juez o jueza, con el objeto de satisfacer el derecho reconocido a la persona imputada en la letra a) del inciso 2° del artículo 93 del CPP.
  
  Si el o la adolescente no responde o esta dubitativo, el juez o jueza puede preguntar si firmó algo, si lo leyó y recuerda que decía.
  
  
• ¿Le informaron el motivo de la detención? Esta consulta tiene por objeto satisfacer el derecho de la persona imputada a que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad (artículo 94, letra a) del CPP). Tratándose de orden judicial, la ley exige que esta sea intimada, lo cual se ha entendido, se satisface con la entrega de la información detallada de la orden y no necesariamente con su exhibición.
  
  En oportunidades, la imputada o imputado al responder empieza a explicar lo que pasó, se recomienda que el juez o jueza lo detenga, alertar sobre su derecho a guardar silencio, señalando que esa explicación debe entregarla a su abogado o abogada defensor.
  
  
• Estuvo separado de imputados o imputadas adultos privados de libertad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley N°20.084. Es importante realizar esta pregunta al adolescente directamente, con objeto que el juez o jueza cautele las condiciones de la detención, controle el estatuto del detenido, en especial respecto al trato recibido. Es por ello, que se recomienda que sea el juez o jueza que realice la pregunta, sin que espere que lo plantee la defensa.
  
  Sobre este punto, es importante conocer la realidad de su localidad, teniendo especial consideración a lo que ocurre en los calabozos de la unidad policial y en el traslado al tribunal.
  
  También es importante que se conozca la situación del tribunal, con objeto de verificar que existe una separación en el calabozo de adolescentes de adultos.
  

• ¿Fue agredido física o verbalmente por los funcionarios o las funcionarias aprehensores?, ¿lo golpearon o lo amenazaron? La consulta tiene por objeto que el juez o jueza examine las condiciones en que se encuentra quien la persona detenida, conforme lo dispone el artículo 95 del CPP, con el objeto de satisfacer el derecho reconocido en la letra h) del inc. 2° del artículo 93 del CPP.
  
  Es relevante considerar que la agresión puede no ser del funcionario o funcionaria a cargo del procedimiento, ya que también puede ocurrir en las denominadas detenciones ciudadanas, o agresiones por la falta de separación con otros detenidos o detenidas, o por funcionarios o funcionarias que no fueron los aprehensores.
  
  Por su parte, algunos jueces y juezas realizan las siguientes preguntas al adolescente:
  
  • ¿Quién lo detuvo? La consulta tiene por objeto determinar el estatuto que debió cumplirse en el caso, que dice relación con el plazo para ser puesto a disposición de la autoridad, que varía dependiendo de si es detenido por la policía o por un particular.
    
    Hay jueces y juezas que estiman inconveniente hacer esta consulta a la persona imputada debido a que le obliga a entregar información innecesaria en cuanto puede ser obtenida del propio Ministerio Público, y que entraña el riesgo de que quien es consultado ingrese información que pueda afectar la teoría del caso de la defensa.
    
    
  • ¿Dónde lo detuvieron? La consulta tiene por objeto determinar si fuedetenido en la vía pública o en un recinto privado, teniendo presente que dicha circunstancia es fundamental para determinar las normas aplicables.
    
    Al igual que en el caso anterior, hay jueces y juezas que estiman inconveniente hacer esta consulta por los mismos motivos ya expresados.
    
  • ¿Le tomaron fotografías? ¿Le tomaron declaración?
    

No se recomienda realizar estas preguntas directamente al adolescente, con objeto de evitar que entregue información que afecte su derecho a no autoincriminarse. De requerirse la información, se recomienda consultar la información a la defensa o al fiscal.

Por último, si en el caso surge información que sugiriera la vulneración de algún derecho del adolescente, el juez o jueza puede realizar las siguientes preguntas a la defensa o al fiscal:

• ¿En qué recinto estuvo detenido? ¿Estuvo en más de un recinto detenido? La consulta tiene por objeto saber si se dio cumplimiento a la exigencia de que el detenido menor de edad no puede estar privado de libertad en cualquier recinto y verificar si durante la detención estuvo separado de otras personas imputadas mayores de edad.

• Durante su detención ¿tuvo la posibilidad de tomar contacto con algún familiar, persona cercana o con su abogado? La consulta tiene por objeto verificar el cumplimiento del deber de permitir que el menor de edad detenido tome contacto con algún familiar y cuente con la debida defensa (artículo 37 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y 31 de la Ley N°20.084, artículos 28, 49, 50 Ley de garantías).
  
  A propósito de esta pregunta el juez o jueza debe preocuparse especialmente si la resolución de algún incidente lo haga necesario, acerca de la eventualidad de haber respondido preguntas o ser interrogado de cualquier forma durante la detención sin presencia del defensor, teniendo en cuenta lo que se dispone en el artículo 31 de la Ley N°20.084. En efecto, las declaraciones del adolescente y cualquier diligencia que diga relación con su persona siempre deben ser realizadas en presencia de su abogado defensor.

4.4.2 EJEMPLO DE AUDIENCIA / Control de la detención

Jueces y juezas tienen dos formas de obtener la información:

• Solicitar al fiscal que explique las circunstancias de la detención y luego consultar a la defensa si tiene algún cuestionamiento de la detención.
• Realizar primero las preguntas al detenido.

Un ejemplo puede ser el siguiente:

JUEZA Fiscal, explique las circunstancias de la detención

JUEZA ¿Defensor, tiene algún cuestionamiento a la detención?

JUEZA (A LA PERSONA IMPUTADA) Pablo, ¿cuándo lo detuvieron?, ¿a qué hora? Ahora le realizaré unas preguntas, si no entiende lo que le pregunto, me avisa si no entiende para explicarle. En las siguientes preguntas, por favor necesito que me responda sí o no: • ¿Le informaron sus derechos? Si no se acuerda, ¿lo hicieron firmar algo en la unidad policial, recuerda qué era?, ¿lo leyó?     › Si no le leyeron sus derechos, dar lectura a sus derechos como se señala en el párrafo siguiente. • ¿Le informaron el motivo de la detención?, otra opción es ¿le informaron por qué lo detuvieron? • ¿Estuvo encerrado en la unidad policial con adultos? • ¿Tiene algún reclamo del trato que le dio la policía?     › Si responde SI: por favor, cuénteme qué pasó. Evaluar si hechos tienen carácter de delito.     › Pablo usted tiene derecho a hacer una denuncia si lo maltrataron o lo golpearon.      › Si los hechos presentan carácter de delito, en audio el juez o jueza puede señalar “se tiene por interpuesta la denuncia. Remítase los antecedentes al Ministerio Público.”

Si no le informaron sus derechos, el juez o jueza subsana este vicio (pudiendo oficiar a la comisaría respectiva por la falta) y en un lenguaje claro pasa a dar lectura a sus derechos. Por ejemplo, el juez o jueza le puede señalar: JUEZ • Usted tiene derecho a ser informado de los hechos que se le imputan y de los derechos que le asisten; • Tiene derecho a contar con un abogado o abogada y tiene derecho a hablar en privado con él; • Tiene derecho a guardar silencio, es decir puede quedarse callado durante todo el proceso y esto no le trae ningún perjuicio a usted; sin embargo, si usted decide declarar, todo lo que diga puede ser usado en su contra; • Mientras se encuentre privado de libertad, tiene derecho a proveerse las comodidades y ocupaciones que la seguridad del recinto le permitan. • Estos son algunos de sus derechos; los demás le serán informados por su defensor en la medida que sea necesario y avance el procedimiento. • ¿Ha entendido estos derechos?

Alternativamente, dichas preguntas pueden hacerse utilizando la técnica de contrastar lo señalado por la Fiscalía. Por ejemplo, en vez de preguntarle a la persona imputada sobre hora, lugar, a continuación de la intervención de la Fiscalía, se le puede preguntar “si es correcta la hora que dijo el o la fiscal” o “el lugar donde señala se produjo la detención”.

Posteriormente, si se ha planteado incidencia sobre la legalidad de la detención, la jueza o juez debe resolver si, a su juicio, la detención es o no legal.

Si, a partir de la información entregada, el tribunal estima que podría encontrarse frente a una detención ilegal, si no se ha planteado la incidencia, debe abrir debate sobre el particular.

Finalmente, es importante destacar, respecto a las actuaciones del juez o jueza, que ellas impactan en el funcionamiento de todo el sistema judicial. Así, una mayor o menor exigencia respecto de la lectura de derechos y de la consideración de la detención como un estado continuo –y no un momento único– puede determinar elevar o erosionar los estándares de actuación de las policías. Concretamente, una mayor exigencia puede importar la detección y disuasión de prácticas policiales abusivas y contrarias a derecho, depurando adecuada y oportunamente aquellos casos que, eventualmente, en todo caso, fracasarían en etapas posteriores.

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